直銷(xiāo)立法之完善與開(kāi)放多層次之可能

    1月13日，中國(guó)直銷(xiāo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇在北京小湯山九華山莊召開(kāi)，下面是論壇嘉賓劉凱湘在論壇上的演講實(shí)錄，稿件未經(jīng)本人審閱。

    直銷(xiāo)直到到2005年立法后才得到政府肯定和認(rèn)可的，這些都是我們整個(gè)直銷(xiāo)界人士，包括政府部門(mén)、學(xué)和企業(yè)家呼吁的結(jié)果。所以多層次直銷(xiāo)也是是通過(guò)這種實(shí)踐和呼吁，才能最終會(huì)得到一種承認(rèn)。所以在多種場(chǎng)合我都秉承這樣的思路，呼吁政府最終要走到多層次的直銷(xiāo)。

 

    我大概有五個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)是對(duì)兩個(gè)條例立法的一些背景、意義、價(jià)值做一些簡(jiǎn)單的評(píng)析。在這方面，我講兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是兩個(gè)條例的考量因素，我的核心還是圍繞著立法只允許單層次直銷(xiāo)；二進(jìn)制多層次直銷(xiāo)，當(dāng)然必須肯定我們現(xiàn)在這個(gè)立法，這兩個(gè)條例一些積極的作用，這是必須肯定的。但是我更多是以批判的角度來(lái)說(shuō)明，盡管有肯定的因素。 

  

    我們這兩個(gè)條例，關(guān)于立法的考量因素，我想我們業(yè)內(nèi)人士做直銷(xiāo)的都看過(guò)這兩個(gè)條例，但是真的仔細(xì)讀過(guò)沒(méi)有。其中有兩個(gè)條款，第一條通常每一個(gè)法律的第一條就是制定法律的宗旨，第一條是這么說(shuō)的，為規(guī)范直銷(xiāo)行為，加強(qiáng)對(duì)直銷(xiāo)活動(dòng)的監(jiān)管，防止欺詐，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益制定本條例。這樣幾個(gè)層次的立法宗旨，第一個(gè)公共利益，第二個(gè)公共安全，第三個(gè)直銷(xiāo)發(fā)展。第九條，國(guó)務(wù)院主管部門(mén)頒發(fā)直銷(xiāo)許可證應(yīng)當(dāng)考慮國(guó)家安全，社會(huì)公共利益等因素。這是一個(gè)行政法規(guī)層次，不是個(gè)法律，它只是個(gè)行政法規(guī)。但是如果你們看看中國(guó)其他的行政法規(guī)，甚至看看很多的法律，在立法宗旨都很少提及國(guó)家安全，社會(huì)公共利益，很少的。為什么這么一個(gè)行政條例涉及到國(guó)家安全，為什么？這反映國(guó)家制定這個(gè)法規(guī)的時(shí)候起草的時(shí)候的一種心理，包括防止欺詐。讓人們讀這個(gè)法律，直銷(xiāo)管理?xiàng)l例要防止欺詐，給人感覺(jué)就是直銷(xiāo)是不是欺詐的。都影射出政府的一種心態(tài)，什么心態(tài)？謹(jǐn)慎有余。這種謹(jǐn)慎有余是有它的背景的，有它的原因的。其實(shí)直銷(xiāo)在中國(guó)不過(guò)十幾年的時(shí)間，但是已經(jīng)給我們政府不少的麻煩，政府很敏感，或者有一些畏懼心理，如果不是當(dāng)初入世的一種承諾，我們答應(yīng)三年之內(nèi)把關(guān)于這種直銷(xiāo)立法制定出來(lái)，這兩個(gè)條例可能還會(huì)往后拖。就是說(shuō)我們政府制定這兩個(gè)條例的時(shí)候，更多懷有一種保守心態(tài)，懷疑心態(tài)來(lái)制定的。 

  

    為什么會(huì)這樣呢，除了前面說(shuō)的一些麻煩使政府很擔(dān)憂(yōu)，另外還是我們理論界研究，對(duì)立法者，對(duì)相關(guān)部門(mén)這種游說(shuō)，這種說(shuō)服，把直銷(xiāo)不是說(shuō)的很清楚，很到位。所以政府相關(guān)部門(mén)，甚至老百姓對(duì)直銷(xiāo)業(yè)的本質(zhì)還是沒(méi)有一種真正的了解。所以更多的是一種恐懼和懷疑。這樣就導(dǎo)致這兩個(gè)條例出來(lái)，這是國(guó)家大的背景，謹(jǐn)慎有余，開(kāi)放不足。 

  

    所以條例當(dāng)中這種解釋?zhuān)�第三條里面的幾個(gè)定義是非常關(guān)鍵的。本條例所承直銷(xiāo)，什么是直銷(xiāo)，是企業(yè)由直銷(xiāo)圓在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外，直接向最終消費(fèi)者推銷(xiāo)產(chǎn)品的行銷(xiāo)方式。你看所以直銷(xiāo)員不能向直銷(xiāo)員推銷(xiāo)的，只能向最終消費(fèi)者。它從立法意義上排除了多層次直銷(xiāo)，或者說(shuō)真正意義上的直銷(xiāo)，只承認(rèn)單層次的直銷(xiāo)。 

  

    即使這樣，我們必須認(rèn)識(shí)到兩個(gè)條件的積極價(jià)格，積極意義的。所以直銷(xiāo)立法本身來(lái)講，制定一個(gè)好的直銷(xiāo)方面的立法，又服務(wù)于三個(gè)方面的目的，第一個(gè)是有鼓勵(lì)交易，直銷(xiāo)說(shuō)到底是一種交易方式，商業(yè)營(yíng)銷(xiāo)方式，任何關(guān)于商業(yè)營(yíng)銷(xiāo)的交易法律，如果到最終不是在鼓勵(lì)這種交易，而是限制這種交易，甚至經(jīng)營(yíng)這種交易，它就不可能是好的法律。民商立法也是體現(xiàn)這種理念的，公平交易。國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展最終通過(guò)消費(fèi)來(lái)促進(jìn)生產(chǎn)，生產(chǎn)擴(kuò)大消費(fèi)，最終滿(mǎn)足人們的一種生活，任何社會(huì)制度的設(shè)計(jì)是為了人民的福祉，人民的安寧，人民的幸福。通過(guò)直銷(xiāo)方式對(duì)直銷(xiāo)業(yè)的鼓勵(lì)來(lái)滿(mǎn)足人們多層次，多樣化的消費(fèi)需求，消費(fèi)行為，消費(fèi)模式等等，最終滿(mǎn)足人民物質(zhì)文化的需求。必須體現(xiàn)這樣一個(gè)立法的宗旨。 

  

    第二個(gè)確實(shí)有一個(gè)法律界定，就是必須解決直銷(xiāo)，另外一個(gè)條例講的傳銷(xiāo)，法律上必須界定，按照第三條講的對(duì)直銷(xiāo)的定義，只要你不是向最終的消費(fèi)者推銷(xiāo)產(chǎn)品和服務(wù)，你不是直銷(xiāo)，不是直銷(xiāo)是什么，就是傳銷(xiāo)，這就很麻煩。所以這種立法界定必須要清晰。 

  

    最后一個(gè)有一個(gè)監(jiān)管的問(wèn)題，因?yàn)榇_確實(shí)實(shí)直銷(xiāo)業(yè)的立法在任何一個(gè)國(guó)家都走一個(gè)過(guò)程，都是從政府的審慎、保守走到慢慢開(kāi)放。直銷(xiāo)業(yè)確實(shí)在市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)當(dāng)中，商業(yè)營(yíng)銷(xiāo)模式當(dāng)中比較特殊一種模式，有一定的風(fēng)險(xiǎn)，它可以對(duì)消費(fèi)者的誠(chéng)信，消費(fèi)者的損害帶來(lái)一些問(wèn)題。因?yàn)檫@些方面所以有一個(gè)監(jiān)管的問(wèn)題。這是講的第一個(gè)問(wèn)題，介紹一下這兩個(gè)條例為什么只承認(rèn)單層次直銷(xiāo)，禁止多層次直銷(xiāo)的背景，和一些客觀的評(píng)價(jià)。 

  

    第二個(gè)，具體分析一下這兩個(gè)對(duì)于我們直銷(xiāo)業(yè)直接的影響，這就是從對(duì)直銷(xiāo)業(yè)的角度來(lái)講的。下面我會(huì)對(duì)直銷(xiāo)本身來(lái)講，首先是積極影響，畢竟我們第一次從立法層面確認(rèn)了直銷(xiāo)是一種政府認(rèn)可的，允許的一種合法的商業(yè)營(yíng)銷(xiāo)模式，第一次，原來(lái)國(guó)家沒(méi)有這方面的立法，包括工商局都是從打擊的角度制定禁止傳銷(xiāo)的法律。同時(shí)它應(yīng)該說(shuō)有利于直銷(xiāo)業(yè)走向規(guī)范，有利于直銷(xiāo)業(yè)管理者依法經(jīng)營(yíng)。 

  

    但是我剛才說(shuō)過(guò)，我更多的是從批判的角度，是一種問(wèn)題的剖析的角度來(lái)講，所以我們講消極影響。四個(gè)方面的影響，第一個(gè)是直銷(xiāo)企業(yè)計(jì)酬方式面臨調(diào)整，之前我們已經(jīng)在直銷(xiāo)業(yè)計(jì)酬方式做了一些調(diào)整，但是條例頒發(fā)以后，就做了30%的比例控制問(wèn)題。直銷(xiāo)管理?xiàng)l例第24條上說(shuō)，直銷(xiāo)企業(yè)支付給直銷(xiāo)員的報(bào)酬只能按照直銷(xiāo)員本人直接向消費(fèi)者銷(xiāo)售產(chǎn)品的收入計(jì)算，報(bào)酬總額包括傭金、獎(jiǎng)金、各種形式的獎(jiǎng)勵(lì)以及用了一個(gè)模糊的語(yǔ)言，其他經(jīng)濟(jì)利益，不得超過(guò)直銷(xiāo)員本人直接向消費(fèi)者，這個(gè)消費(fèi)者是最終消費(fèi)者，銷(xiāo)售產(chǎn)品收入的30%。同時(shí)在禁止傳銷(xiāo)條例第7條規(guī)定，禁止組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線(xiàn)關(guān)系，并以上下線(xiàn)的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算給付上線(xiàn)報(bào)酬，謀取非法利益。這樣一來(lái)，我們企業(yè)肯定做很多的調(diào)整，因?yàn)楦鶕?jù)了解，平均水平直銷(xiāo)員的收入應(yīng)當(dāng)能達(dá)到40，甚至更多，45，好的可能50，現(xiàn)在被鎖定在30，它不符合客觀實(shí)際。這就迫使這些企業(yè)必須做調(diào)整，但是怎么做調(diào)整，不做調(diào)整是非法的，現(xiàn)在有法律的，工商部門(mén)就可以查處你的，必須調(diào)整，但是一調(diào)整了不符合客觀的實(shí)際情況，問(wèn)題就出來(lái)了。 

  

    第二個(gè)直銷(xiāo)員隊(duì)伍因制度變化可能發(fā)生動(dòng)蕩，這是針對(duì)形成穩(wěn)定直銷(xiāo)團(tuán)隊(duì)的企業(yè)，你或者規(guī)避法律，后面有一些規(guī)避的方式，或者嚴(yán)格按照法律來(lái)，這樣一來(lái)很多人就走了，尤其是有經(jīng)驗(yàn)的直銷(xiāo)員。 

  

    第三個(gè)，未來(lái)從業(yè)人員的層次面臨挑戰(zhàn)。大家都知道，比如說(shuō)15條，15條是把直銷(xiāo)員的資格限制，直銷(xiāo)企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)不得招募下列人員為直銷(xiāo)員，有七個(gè)禁止性的，當(dāng)然其實(shí)有些是合理的，國(guó)際慣例的，第一項(xiàng)禁止未滿(mǎn)18周歲的人，第二個(gè)，禁止限制行為能力人，第三個(gè)全日制的在校學(xué)生，這個(gè)當(dāng)時(shí)爭(zhēng)議是很大的，因?yàn)樵谛�學(xué)生有些家里很困難的，勤工儉學(xué)的，而且學(xué)經(jīng)濟(jì)的，學(xué)貿(mào)易的也可以增長(zhǎng)經(jīng)驗(yàn)。再一個(gè)是全日制的，這個(gè)是從小學(xué)到大學(xué)，包括研究生了，都給限制了，這種限制是比較死的。又比如說(shuō)下一條，教師、醫(yī)務(wù)人員，公務(wù)員和現(xiàn)役軍人，我們很多里面公務(wù)員和現(xiàn)役軍人，這是合理的，因?yàn)楣珓?wù)員和現(xiàn)役軍人不能參與這種盈利活動(dòng)。但是教師怎么也限制了。還有最關(guān)鍵的第五個(gè)，直銷(xiāo)企業(yè)的正式員工，你是員工就不能做直銷(xiāo)員，你是直銷(xiāo)員就不能做員工。第六個(gè)是境外人員，這個(gè)是從國(guó)家安全方面考慮的，是有合理性的。這些條款當(dāng)中除了我們講的未滿(mǎn)18歲的人，公務(wù)員和現(xiàn)役軍人，都是有所考慮的，將來(lái)可能會(huì)逐步開(kāi)放。 

  

    最后一個(gè)可能會(huì)阻礙直銷(xiāo)業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)和良性發(fā)展。我們現(xiàn)在直銷(xiāo)不是一種徹底意義上的直銷(xiāo)，因?yàn)樗�否定了多層次的直銷(xiāo)。這是我的觀點(diǎn)。 

  

    第三個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)行立法中實(shí)施中遇到的問(wèn)題，一個(gè)法律實(shí)施成本應(yīng)該比較低，效果比較好，這是一個(gè)好法，你立法目的才能實(shí)現(xiàn)。如果一個(gè)法律實(shí)施過(guò)程問(wèn)題很多，人們都想怎么來(lái)規(guī)避你，這樣立法問(wèn)題就很大。第一個(gè)問(wèn)題就是通過(guò)立法來(lái)人為的制造這種灰色地帶，會(huì)導(dǎo)致一些不公平的競(jìng)爭(zhēng)。按照現(xiàn)行法律來(lái)做如果真的嚴(yán)格守法的企業(yè)，很難做下去，聰明一點(diǎn)的，膽大一點(diǎn)就是并通，并通就是會(huì)形成灰色逮逮，最后就是不公平，老實(shí)人會(huì)吃虧的，不守法的反而會(huì)得利，這種法是一個(gè)好的法律嗎？很難。 

  

    第二個(gè)它會(huì)導(dǎo)致實(shí)務(wù)當(dāng)中規(guī)避單層次直銷(xiāo)，變相實(shí)施多層次直銷(xiāo)，比如說(shuō)經(jīng)銷(xiāo)商制，因?yàn)楝F(xiàn)在直銷(xiāo)員找的是一些自然人，所以我把一些做的好的直銷(xiāo)員自己注冊(cè)公司，這個(gè)你不管了。第二個(gè)員工制，我把這些直銷(xiāo)員變成我的員工，我給他獎(jiǎng)勵(lì)你管不了吧。還有經(jīng)銷(xiāo)商加員工制，兩者相結(jié)合，中國(guó)人很聰明的，你有立法，我總有辦法來(lái)對(duì)付你的。 

  

    第三個(gè)監(jiān)管，監(jiān)管這個(gè)問(wèn)題業(yè)面臨難題，直銷(xiāo)有兩方面的監(jiān)管部門(mén)，一個(gè)是商務(wù)部以及下屬機(jī)構(gòu)，以及工商局以及下屬機(jī)構(gòu)，企業(yè)的審批，保證金，直銷(xiāo)員通過(guò)商務(wù)部來(lái)監(jiān)管，從市場(chǎng)準(zhǔn)入這一塊。然后市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)是工商總局。多頭監(jiān)管，實(shí)際上介入這兩個(gè)部門(mén)的管理遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這兩個(gè)部門(mén)了，公安機(jī)關(guān)都有介入了。有的城市，觀念開(kāi)放一些，明明知道你是傳銷(xiāo)的，多層次的直銷(xiāo)從國(guó)際慣例商來(lái)說(shuō)就是傳銷(xiāo)，但是中國(guó)的文字已經(jīng)把它賦予貶義的意思了。上海、江蘇、廣州跟北京的觀念可能有很大的差別。 

  

    再一個(gè)就是執(zhí)法方面面臨的挑戰(zhàn)，傳銷(xiāo)活動(dòng)的多樣化特點(diǎn)，跟執(zhí)法部門(mén)玩貓捉老鼠的游戲。再就是傳銷(xiāo)活動(dòng)的隱蔽性等等。這些問(wèn)題也挺多。 

  

    第四個(gè)是如何完善單層次直銷(xiāo)，我覺(jué)得從立法中真正引入法律明確規(guī)定對(duì)金字塔式的營(yíng)銷(xiāo)的限制，把這個(gè)限制以后，才能夠使得相關(guān)人員，包括消費(fèi)者，包括民眾，就知道了，真正一種非法的，有危害的，包括對(duì)商業(yè)本身，包括對(duì)消費(fèi)者本身，對(duì)社會(huì)安定有危害的，就是金字塔式的銷(xiāo)售方式，其他都不會(huì)。除此以外法律應(yīng)該是允許的。第二個(gè)我講消費(fèi)者，現(xiàn)在直銷(xiāo)條例用的是最終消費(fèi)者，什么叫最終消費(fèi)者？我也許直接消費(fèi)產(chǎn)品了，但我用過(guò)一段時(shí)間可能給鄰居了，給朋友了。所以我覺(jué)得直銷(xiāo)條例不能用"最終"這兩個(gè)字的。 

  

    這是兩個(gè)比較明確的建議，這樣有利于單層次直銷(xiāo)的發(fā)展。 

  

    關(guān)于監(jiān)管這一塊，兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是行業(yè)組織、行業(yè)協(xié)會(huì)的問(wèn)題，全國(guó)性的，地區(qū)性的，行業(yè)性的，在幾個(gè)大類(lèi)里面，保健品里面，化妝品之類(lèi)的都成立自己的協(xié)會(huì)，通過(guò)行業(yè)組織來(lái)呼吁政府、立法者，包括民眾，真正認(rèn)識(shí)到直銷(xiāo)的性質(zhì)，才有了它的生存空間。所以我想社會(huì)監(jiān)管多一些，不要光依賴(lài)政府監(jiān)管。第二個(gè)作為一個(gè)行政法規(guī)立法以后，對(duì)相關(guān)的很多問(wèn)題，通過(guò)部門(mén)規(guī)章來(lái)，要搞一個(gè)比較完備的體系，從法律責(zé)任這一塊，對(duì)消費(fèi)者還是有利的，比如說(shuō)對(duì)于連帶責(zé)任問(wèn)題，消費(fèi)者退貨換貨問(wèn)題責(zé)任倒置的，這些都是對(duì)消費(fèi)者有利的，這是好的，對(duì)消費(fèi)者有利的。我們要增加一些對(duì)直銷(xiāo)企業(yè)的有利的條例，要是多贏的，而不光是雙贏的。 

  

    第五個(gè)，開(kāi)放多層次直銷(xiāo)的可能性，第一個(gè)是充分認(rèn)識(shí)到多層次直銷(xiāo)的合理性，包括理論基礎(chǔ)，這些我就不多說(shuō)了，再一個(gè)體現(xiàn)按勞取酬，鼓勵(lì)交易，符合國(guó)際慣例。第二個(gè)時(shí)機(jī)選擇的問(wèn)題，現(xiàn)在有學(xué)者樂(lè)觀的提出來(lái)10到8年會(huì)實(shí)現(xiàn)多層次的直銷(xiāo)，這個(gè)具體時(shí)間很難準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)，但是我想這個(gè)時(shí)間基本上吻合。我們北京大學(xué)打報(bào)告給中央，說(shuō)要把北京大學(xué)辦成一流社會(huì)主義大學(xué)，上面說(shuō)大學(xué)還有社會(huì)主義還有資本主義之分嗎？后來(lái)刪掉了，這個(gè)挺好。所以我覺(jué)得10到8年還是挺符合實(shí)際的。盡管很多國(guó)家在20世紀(jì)7、80年代以后才真正認(rèn)識(shí)到直銷(xiāo)，但是現(xiàn)在發(fā)展都挺好，這個(gè)過(guò)程需要我們共同呼吁。