企業勞動關系管理是一把雙刃劍：管理得法，可有效降低管理成本，提高員工的積極性和對公司的忠誠度；管理不當，不但工作效率低下，而且還會對公司的品牌、企業文化造成侵害。本刊就此不定期舉辦小型的“法援沙龍”，邀請著名勞動法專家、知名公司的人力資源經理，就當前勞動關系管理中的熱點、難點問題展開對話，希望對廣大企業的HR們有所啟發。

　　勞動合同是HR們涉及最多的合同文本，勞動合同管理也是人力資源管理工作的一項重要內容。由勞動合同引起的法律問題一直是人力資源管理工作的難點，很多勞動爭議都是由勞動合同引發的。那么勞動合同應當如何訂立？訂立中應注意什么問題？本期我們特邀江三角律師事務所主任、著名勞動法專家陸敬波律師，資深人力資源經理人許予川先生，復旦大學管理學院邵奇明先生，上海嘉金高速公路發展有限公司劉爽女士做客“法援沙龍”，就勞動合同訂立的三個案例展開討論。感謝各位嘉賓的到來！

　　案例一 公司正在籌建中，和誰簽勞動合同？

　　W原為一家國有企業的生產經理，有豐富的產品生產管理經驗。2003年初經朋友介紹認識D，D正在籌備開辦同類工廠，要求W先與他一起進行籌備工作，按生產規模的需要布置廠房和車間。雙方書面約定工廠成立后立即簽訂書面勞動合同，W的報酬為年薪20萬元，其中每月工資發放1萬元，其余扣除社會保險費和稅收后都作為年終獎金一并發放。W遂辭去原單位職務與D一起籌備工廠。2003年10月D感覺該產品前景不好，同類競爭比較激烈，想改做其他產品。W對其他產品不了解，不愿改換。雙方發生爭議。W要求D支付工資，D說：工廠還沒開業，說好是工廠成立后簽訂勞動合同、發工資，現在要錢我沒有。W遂向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求D或其工廠支付4月到9月半年的工資10萬元。

　　許予川：首先，我覺得不能認為W和D簽訂的是勞動合同，因為缺乏主體要件——D并非為合格的主體，在缺乏合格主體的情況之下，勞動合同無法簽訂，兩人之間最多形成雇傭關系；其次，倘若后來D的公司成立，勞動合同的簽訂日期也只能從公司注冊登記之日起算，對于公司成立前雙方關系的認定，不能理所應當地等同于公司成立之后的，因而W提出給付工錢請求，很難得到支持，況且W與D之間沒有形成任何書面東西，很難舉證。綜上，我認為此勞動合同并不成立。

　　邵奇明：本案講述的情況有著特殊的歷史背景和特定的產生時期，雖然不是每家公司、每位HR都會遇到的，但在相應的時期，這樣的一個案例卻很具有代表性，相信法院和仲裁機構均可以接觸到很多。

　　回到案例本身，我很同意許經理的看法，即雖然里面涉及到要簽訂勞動合同，但事實上主體是欠缺的，W和D之間純粹是自然人和自然人之間的關系，他們中間出現的問題也是兩個平等自然人間所發生的問題。現實生活中有很多類似的情況，大家相約籌備公司，倘若成功，皆大歡喜；一旦失敗，問題叢生。

　　劉爽：首先，我很認同兩位經理關于本勞動合同欠缺主體要件的觀點，事實上W并非為有從業資質的公司，因而，W與D之間僅僅是普通約定而非勞動合同；其次，既然雙方簽訂的不是勞動合同，W去仲裁機構申訴就沒有任何意義，因為雙方爭議不屬于仲裁受理范圍；再次，W與D約定“W的報酬為年薪20萬元，其中每月工資發放10000元，其余扣除社會保險費和稅收后都作為年終獎金一并發放”是在D為非公司實體狀況下約定的，所以，當問題真的出現時，不能依照社保的相關理論來解決；最后，既然公司沒有成立，雙方的約定也非勞動合同，雙方之間的經濟糾葛就應歸為收入問題而非工資支付問題。

　　陸敬波：第一，有關W與D之間書面約定的定性：根據《勞動法》第二條“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法”和第四條“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確權利和義務的協議”規定，D不是勞動法意義上的用人單位，D與W之間的書面約定亦不屬于勞動合同，事實上，D與W尚未形成勞動關系而僅為雇傭關系，它們的這種關系不受勞動法調整而由民法來規范。第二，D與W的書面約定中僅僅明確了公司成立后W的薪酬取得辦法，而對4月至9月份工資如何支付卻只字未提，事后，W要求D以公司成立后工資的支付約定（尚未生效）為依據，來解決公司成立前的工資支付問題難以得到法律的支持。第三，W畢竟為D工作了近半年，從民法的公平、等價原則來看，D仍需支付W4月－9月份的相應報酬，由于本案不屬于仲裁受理范圍，所以W可直接到法院起訴。本案中，究竟D應向W支付多少工資，由法官自由裁量。一般來說，本案中法官參考的因素有兩個：一個是W在原單位的工資水平，一個是W與D書面約定的公司成立后W可享有的年薪2 0萬的工資水平。最后，想給各位企業HR以及公司員工一個建議：如若遇到與本案相類似的問題，務必事先將雙方在公司成立前后各個階段的權利義務約定明確。

　　案例二 必備條款欠缺，合同效力如何？

　　G于2003年7月大學畢業，因畢業時急于找工作，經人介紹到日資企業B公司，與B公司簽訂了一年期的勞動合同，但未約定工作崗位，也未明確工資待遇，僅明確其工資待遇根據崗位級別系數和工作難度按規章制度執行。剛開始G實際每月領得工資2400元。12月份因公司安排G從事其他工作，他當月只領得工資1600元，他找到人事部，人事部拿出規章制度說該崗位不重要，系數和難度都小，無法再按2400 元執行。于是他疑惑了，公司這樣做合法嗎？

　　許予川：我覺得有這樣幾個問題：第一，勞動合同中缺乏必備條款，簽訂雙方都有責任；第二，本案不存在合同是否有效的問題，因為合同有效部分和無效部分可以分開執行。但盡管如此，公司的做法仍然存在問題，因為G與B之間的事實勞動關系存在，并且G剛剛上崗時候的崗位也構成了事實勞動關系的一部分，如果B要對G進行崗位變更，就屬于崗位調整問題，需要依照《勞動法》的規定進行處理，如證明G不能勝任工作或者與G進行協商。

　　邵奇明：根據《勞動法》第十九條的規定，勞動合同中有七項條款是必備的，所以，我認為G與B簽訂的勞動合同既無約定崗位又無約定薪金，是一份無效的合同。此外，縱然是正常情況，公司要對七項條款變更，亦必須經過協商取得雙方的一致同意。由此可見，公司的做法不合法。

　　劉爽：首先，該勞動合同中沒有約定具體崗位不妥，因為對于工作崗位的約定屬于必備條款；其次，對于工資待遇未約定清楚需要分情況討論：如果公司建立了自己的薪酬體系，并且這個薪酬體系也是經過職代會討論、公示等必備程序后確立的，那么單位可以在合同中以“依據具體崗位參照公司相應規定”來確定員工具體的工資待遇，反之，公司未約定即為不合法；最后，勞動合同不光應約定崗位，對調崗問題也應該約定清楚。就本案，從合同的訂立到后來的變崗似乎都是單位的單方面意志和行為，盡管如今的求職市場是一個供大于求的市場，但只要員工找到工作，與單位建立勞動關系，他的權益就應該受到保護，包括單位提出單方面調崗時員工所享有的對抗權利。

　　陸敬波：第一，G與B公司簽訂的書面合同屬于通常所說的“空心合同”，即只有合同“外殼”，沒有崗位、薪金等實質內容。對于這類缺乏必備條款的合同，法律并未明文規定其無效，因而對其做出“無效”認定缺乏法律依據，通常認為它仍然有效。第二，《勞動法》第十九條規定“勞動合同應當以書面形式訂立……”，但司法實踐亦承認口頭合同，如果員工進公司未與公司簽訂書面合同，但公司對其安排了工作并正常發放工資，那么法律即認為這是雙方協商的結果，對于這種口頭協定，法律給予認可。第三，B公司將G的工資從2400元降至1600元，是對雙方口頭合同的變更，根據勞動法規定，合同變更需要經過雙方協商一致，本案中單位無任何理由單方變更合同的做法于法相悖。

　　案例三 只要不簽勞動合同，用人單位就免除了法定義務？

　　2004年3月W公司通過人才市場招用了一批銷售人員，考慮到社會保險等人工成本開支巨大，便考慮不與員工簽訂勞動合同，而是讓他們以經紀人的身份與公司簽訂代理合同，并在代理合同中約定這些“代理人”不享受底薪，但提成的比例很高。P從四月份起正式在W公司工作，兩個月銷售下來，業績非常不理想，除去自己的工作成本，平均每月只能拿到200來元。于是他向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求W公司按最低工資標準支付他工資。W公司則稱他只是一個代理人，不是公司員工，公司沒有義務保證他拿到最低工資，也沒有義務為他繳納社會保險費。

　　劉爽：首先，據我所知，國家對保險行業有特殊規定，而且也有保險代理人這樣一個概念，從事這一行業的公司可以不受“底薪”的約束，從這個意義上來說，本案例如果存在討論價值，W公司的性質應該不屬于保險公司；其次，不簽訂勞動合同并不說明雙方的勞動關系不存在，既然雙方存在勞動關系，W公司就應當執行勞動法對于社會保險和最低工資等標準的規定；最后強調一點，該公司以“與員工簽訂的是代理合同”為由拒絕履行用人單位應當履行的義務，實屬偷換概念，規避法律，我認為仲裁會支持員工。

　　邵奇明：首先我個人認為，W公司與所屬銷售人員之間形成了事實勞動關系，但問題在于，法律規定“誰主張，誰舉證”，在勞動爭議這個問題上，舉證方在用人單位，如果雙方簽訂了代理合同，單位可能會拿出代理合同來對抗事實勞動關系的存在，這樣一來，一旦勞動關系被否認，仲裁基于此證據的效力可以不予受理此案；相反，如果當初W與員工未簽訂任何合同，W與銷售人員之間反而可以基于事實被認定存在事實勞動關系，從而，有關社保和最低工資標準都可以對其適用。

　　許予川：對于本案我認為應當分情況來看：如果W公司屬于保險公司或者是類似于雅芳、安利這樣的直銷公司，因為法律對這幾類行業有特殊的規定，不受勞動法調整，當然也就可不按勞動法的相關規定來辦理；但如果W公司不屬于這幾類行業，沒有相應的資質，那么它與員工之間的勞動關系存在無疑。

　　陸敬波：第一，如果雙方屬勞動關系，社會保險和最低工資均需按照勞動法的相關規定辦理，如果雙方不屬于勞動關系，公司就沒有保障員工享受最低工資待遇和為員工繳納社會保險的義務，所以首先需明確W公司與所招銷售人員之間是何種關系，這是本案的焦點。第二，判斷雙方之間是何關系不能從合同的名稱來看，而應看合同雙方的實際權利義務。實踐中，仲裁機構和法院大多采用“控制論”和“組織論”來具體問題具體判斷，也就是說判斷雙方是否存在勞動關系要看雙方是否處于控制與被控制，從屬與被從屬以及管理與被管理的地位，若獲得肯定答復，則一般可認定雙方勞動關系成立，至于合同名稱叫什么暫且不論。第三，本案未講述W所招銷售人員的實際工作狀態，因而欲做出最終判斷較難，如果這些銷售人員每天需按時到崗，向公司匯報工作，遵循公司的考勤獎懲等一系列規章制度，那么可以認定勞動關系存在，相應地，公司的法定義務不能免除。