假裝不知道代理公司的賄賂行為就可以免責嗎？

雅芳的故事告訴人們，“駝鳥政策”已經失效

歷經近三年內部調查，全球最大化妝品直銷企業雅芳公司（NYSE：AVON），日前終于決定將四名涉嫌在中國行賄的高管革職。這四名高管為：前中國區總裁高壽康、前中國區首席財務官馬思立（Jimmy Beh）、前中國區事務負責人孫長青，以及全球內審和安全部門主管伊恩·羅塞特（Ian Rossetter）。

這四名高管去年4月被“行政休職”，但未解除雇傭關系。根據雅芳總部發表的聲明，雅芳的內部調查仍未結束。“該調查基于《海外反腐敗法》以及中國和其他相關國家的法律，在審計委員會以及外部顧問的監督下進行，主要針對在中國區的業務，也對其他國家的合規行為進行核查。”

到目前為止，美國司法部和美國證監會尚未就雅芳涉嫌違反《海外反腐敗法》（FCPA）的行為發起訴訟，行賄具體細節也沒有公開。不過，雅芳在5月3日向美國證監會遞交的聲明中表示，“不排除未來采取進一步的人員處罰行動。”

耗資上億美元的內部調查

雅芳內部調查始于2008年6月。當時，雅芳全球CEO鐘彬嫻接到一名雇員的來信，舉報公司在中國有“不正當的用于中國官員差旅的開支”。雅芳隨即啟動內部調查，聘請了第三方律師事務所Arnold & Porter LLP，同時主動知會美國司法部和美國證監會。

雅芳在向美國司法機構披露的信息中表示，公司在中國涉嫌的不正當支付行為包括“差旅、娛樂和其他開支”，但并未提及調查是否涉及雅芳為獲得中國直銷牌照可能發生的公關費用。

中國媒體普遍將雅芳的自查和直銷牌照聯系起來。雅芳自曝自查后不足數月，原商務部條法司巡視員郭京毅、原外資司副司長鄧湛，以及原國家工商總局外商投資企業注冊局副局長劉偉先后落馬。有媒體援引業內人士表示，雅芳行賄與鄧湛案直接相關。2004年2月9日，原商務部外資司副司長鄧湛公開透露，中國將于年內制定直銷業相關法律。兩年后的2月22日，雅芳先于其他企業獲得了第一張直銷牌照。

不過，雅芳自始至終沒有明確表示內部調查是否涉及直銷牌照中的公關費用。雅芳表示，“我們既不會對正在進行的調查做出評論，也不會對謠言和猜測做出回應，無論確切與否”。

雅芳為內部調查和合規建設，已投入上億美元。雅芳向美國證監會遞交的文件顯示，雅芳2009年為此支付了5900萬美元；2010年增至9500萬美元。

調查不局限于中國。今年2月，雅芳又將一位負責西歐、中東、非洲、亞太和中國的高級副總裁“行政休職”。

前中國區總裁高壽康在去年4月被“行政休職”后，繼任者是原來負責南拉丁美洲地區的總經理奧多內茲（Rene Ordonez）。高壽康是從臺灣一路升遷上來的管理人士，1986年加入雅芳公司。1995年，高成為雅芳臺灣地區13年來第一位本土總經理。1998年，高壽康領導的雅芳臺灣地區創造了營業額30億元新臺幣的業績。次年，他被提升為雅芳大中華區總裁及新加坡、韓國總裁。

初任大中華區總裁的高壽康，面臨著中國全面禁止傳銷的挑戰。他將臺灣走零售通路的做法引入大陸，一度扭轉了業績大幅下降的嚴峻形勢，專賣店在2004年擴張到6000家，2003年銷售額達到24億元人民幣。

雅芳在隨后的中國直銷市場開放中拔得頭籌。在回顧自己獲得牌照的體會時，高壽康曾向媒體表示“不管企業有沒有直銷的經驗，都要依照國家的規定，不要太貪心”。然而，數年后，高壽康卻因涉嫌向中國政府官員行賄，不得不黯然離開服務了近15年的雇主。

曾和雅芳有業務往來的人士向財新《新世紀》記者透露，自從雅芳啟動內部調查和合規建設后，參加雅芳活動的記者就拿不到“紅包”了。

別再假裝不知道

雅芳的自查和對高管的處置，再次彰顯出美國《海外反腐敗法》的威力。它已經成為一把懸在美國跨國公司頭上的利劍。過去十年來，美國政府明顯加強了該法的執行。奧巴馬上臺后，美國司法部更將打擊商業腐敗和賄賂作為其工作重點之一。美國證監會也同步加強了執法力度和資源的投入，在內部新設立了一個專門針對《海外反腐敗法》的小組，以加強執法。

在去年6月于上海召開的第三屆反腐中國高峰論壇上，美國司法部刑事犯罪部門欺詐科的科長助理艾德門茲（Nathaniel Edmonds）向與會者透露，美國司法部在加強《海外反腐敗法》的執行上，正呈現出幾個趨勢。比如，執法將更加嚴格；將有更多公司和個人（企業高管和涉案人員）面臨刑事訴訟；美國司法部將投入更多資源用于該法的執行；將有更多的國際合作和跨境調查，促使更多國家加強反腐和刑事訴訟的力度。

美國司法部將更加嚴格地執行《海外反腐敗法》，這包括擴大刑事責任范圍。比如，在其他國家，提供娛樂和送禮給私營企業的合作伙伴可能不算違法；但在中國，如果向國有企業的合作伙伴提供相似“服務”，就有可能觸犯《海外反腐敗法》。

另外，美國司法部也對美國企業因第三方代理商產生的腐敗行為所應承擔的法律責任，進行了更為嚴格的界定。如果美國企業對第三方代理商的腐敗行為明知卻采取“駝鳥政策”，將同樣被視為違法。

一直以來，《海外反腐敗法》對如何界定企業是否“知道”第三方代理商有不正當行為并無量化標準，在實踐中往往很難確認。很多外資企業通過和代理商簽訂簡單的銷售協議，試圖撇清和代理商的法律干系，以“假裝不知”的“駝鳥政策”規避法律風險。但艾德門茲明確表示這種做法不再奏效。

而在美國司法部于2008年公布的一個意見征求稿中，中國國有媒體工作者亦被列入《海外反腐敗法》“外國官員”的定義之中。

強化個人法律責任，是美國司法部加強執法的一個重要新趨勢。過去《海外反腐敗法》主要針對公司罰款，但只是處罰公司而不對相關人員及負責的高管加以刑事處罰，被認為受到傷害的將是無辜的公司股東，不能起到足夠的威懾作用。據悉，自2004年以來，美國司法部已經針對至少80余名個人提起了刑事訴訟。等待他們的不僅是經濟重罰，也包括可能的牢獄之苦。

和中國反腐重點放在受賄官員身上不同，美國《海外反腐敗法》集中于行賄者，因為海外受賄對象并非美國司法管轄范疇。但艾德門茲強調，針對個人的刑事責任中，外籍受賄人員如涉嫌在美國境內洗錢，也將面臨刑事處罰。

另一方面，美國在全球范圍內掀起的海外反腐風暴，也推動著其他發達國家采取行動。最先采取立法行動的是英國。2010年4月8日，英國議會通過了一個新的法案《賄賂法案》（UK Bribery Act 2010）。這意味著，英國也將打擊商業腐敗的利刃從國內引申到了海外。

英國新的《賄賂法案》將“給予、承諾或主動提出賄賂，以及請求、同意接受或接受賄賂，無論是在國內還是境外，視為刑事犯罪”。這一措施包含針對政府官員的行賄。

和美國的《海外反腐敗法》一樣，英國《賄賂法案》的司法管轄范疇并不局限于英國公司，也包括所有在英國上市的外國公司，以及在英國境內有業務的任何公司或合作伙伴，不論這家公司的注冊地和主營業務在什么地方。

在某些規定上，英國《賄賂法案》甚至比美國《海外反腐敗法》還要嚴格。比如，美國《海外反腐敗法》對某些行為，如因申請營業執照等非隨意性（Non-discretionary）目的，而向官員或政府機構支付小額金額（稱為Facilitation Payment）的行為網開一面；但英國新法則對此不加區別，一視同仁。

美國司法部和美國證監會是否會就雅芳涉嫌違反《海外反腐敗法》提起訴訟，目前尚無定論。通常，對企業自愿披露的信息，美國司法機構會進一步跟進，并和第三方調查機構合作，視情節和調查結果決定采取行動。