案情簡介

　　2014年8月，某直銷企業××（中國）日用品有限公司在北京召開會議，該直銷企業的經銷商代表、認證講師分別在會上介紹了公司產品的功效，包括“糖尿病也好了吧，癌癥也好了吧，牛皮癬也好了吧，我們的維唯思這款保健品有一個神奇的功效，它能夠保護和修復我們已經受損的DNA，這是人類的奇跡”等內容，另有邱某等9名直銷企業銷售人員上臺講課。2014年12月，中央電視臺以“保健品亂象”為名曝光此事。

　　2015年3月，當地行政執法部門經調查認定，邱某等9人在未取得直銷員證的情況下以直銷方式銷售涉案企業的產品（含直銷產品和非直銷產品），對9人作出行政處罰。同時，對該直銷企業存在的虛假宣傳直銷產品功效的行為，依據《反不正當競爭法》（1993年）有關規定，作出沒收違法所得198萬元、罰款50萬元的處罰決定。

 

　　法律適用

　　本案是典型的違規直銷案件。直銷企業及其從業人員利用各種形式的會議和活動進行產品的宣傳和推銷，這是直銷行業的主要營銷途徑。對于這些與直銷有關的會議和活動的監管是相關部門開展直銷監管工作的重點和難點。從執法實踐來看，執法部門一般適用《直銷管理條例》第五條對此類行為予以定性，適用《直銷管理條例》第四十三條予以處罰。

　　《直銷管理條例》第五條規定，直銷企業及其直銷員從事直銷活動，不得有欺騙、誤導等宣傳和推銷行為。

　　《直銷管理條例》第四十三條規定，直銷企業及其直銷員違反本條例規定，有欺騙、誤導等宣傳和推銷行為的，對直銷企業，由工商行政管理部門處3萬元以上10萬元以下的罰款；對直銷員，由工商行政管理部門處5萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令直銷企業撤銷其直銷員資格。

 

　　行為定性

　　從相關法律規定看，直銷企業及其直銷員有欺騙、誤導等宣傳和推銷行為是直銷企業及其分支機構、直銷員為推銷其產品，利用與銷售對象之間信息不對稱的優勢，在直銷活動中采用廣告等手段，通過夸大、虛構、混淆、隱瞞等手段，騙取銷售對象購買產品和回避自身應履行義務的行為。此類行為構成要件的主體要件為直銷企業及其分支機構、直銷員，客觀要件為違法主體在直銷活動中有欺騙、誤導的行為。

　　從執法實踐看，直銷企業及其直銷員有欺騙、誤導等宣傳和推銷行為的違法表現形式有三類。一是在直銷活動（包括但不限于研討會、激勵會、表彰會、產品推介會、業務溝通會、美容或者營養講座等）中，宣揚、發布、推送含有虛構或夸大產品性能和功效、虛構產品專利和名優認證、虛假優惠折扣和有獎回報、產品升值回報、虛假成交記錄和使用評價、虛假名人代言等信息的。二是直銷員在推銷直銷產品過程中，向消費者提供虛假的服務網點信息，做不真實的退換貨承諾，騙取消費者購買其產品或阻礙消費者維護自身合法權益的。三是其他在直銷活動中提供不實信息和隱瞞對消費者有重大利害關系信息的行為。

 

　　取證要點

　　在查辦此類案件時，執法部門應重點從四個方面收集證據：一是主體與行為，收集主體資格認定及行為實施證據；二是結果與裁量，收集危害結果與自由裁量證據；三是詢問筆錄，收集對參與人員的詢問筆錄；四是同意與授權，注意采集實施違法行為者是否得到直銷企業同意與授權的證據。

 

　　注意事項

　　執法人員在實際查辦此類案件時，需要特別注意兩個方面：

　　一是妥善處理《直銷管理條例》與《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》規制虛假宣傳行為的法條競合關系，應優先考慮違法主體的身份。《直銷管理條例》是對直銷企業及其分支機構、直銷員三類特定主體經營行為的規范，除行政罰款外，還設置了吊銷分支機構營業執照、吊銷直銷企業直銷許可等更為嚴厲的法律責任。因此，對于三類特定主體實施的虛假宣傳行為，應優先適用《直銷管理條例》規制，避免行政處罰的片面和監管的缺失。直銷企業要求、幫助直銷員實施虛假宣傳行為的，直銷企業應承擔共同責任。

　　二是直銷企業的經銷商等非法開展直銷活動，采用欺騙誤導手段推銷產品的，因其身份不符合《直銷管理條例》的主體要件，應綜合考慮情節適用《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》進行規制。直銷企業與經銷商等的具體違法行為有關聯的，可以依據其行為的動機和目的，綜合運用《直銷管理條例》其他條款進行規制。

　　在查辦此類案件時，執法人員需要正確理解和確定欺騙、誤導行為的法律適用，即特殊適用優于一般適用的原則。《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》指出，下位法的規定不符合上位法的，人民法院原則上應當適用上位法。當前許多具體行政行為是依據下位法作出的。在這種情況下，應當對下位法是否符合上位法一并進行判斷。經判斷下位法與上位法相抵觸的，應當依據上位法認定被訴具體行政行為的合法性。該《紀要》還指出，應當妥善處理法律效果與社會效果的關系，既要嚴格適用法律規定和維護法律規定的嚴肅性，確保法律適用的確定性、統一性和連續性，又要注意與時俱進，注意辦案的社會效果，避免刻板僵化地理解和適用法律條文，在法律適用中維護國家利益和社會公共利益。

 

　　辦案思考

　　對本文案例分析可知，執法部門對于邱某等9人的處理，事實清楚、證據確鑿、定性準確。

　　本案中，執法部門對于直銷企業的處理，在案件事實、行為主體方面沒有異議，但在案件定性的法律適用上值得商榷：從直銷企業在其舉行的集會上采用虛假夸大手段宣傳直銷產品功效的情況不難看出，當事人的行為同時違反了《反不正當競爭法》《直銷管理條例》的相關規定，而此案適用《直銷管理條例》第四十三條予以行政處罰更為恰當。理由有三：一是直銷企業是有別于一般市場主體的特殊市場主體，法律體系中有相應的調整直銷活動的《直銷管理條例》，應優先適用；二是《直銷管理條例》設定了吊銷營業執照、直銷經營許可證的法律責任，而《反不正當競爭法》的罰則無此項規定。一旦對存在情節嚴重的欺騙、虛假宣傳行為的直銷企業、直銷員適用《反不正當競爭法》，會導致適用法律的震懾作用大打折扣；三是應遵循特別規定優于一般規定的原則。

江蘇省市場監管局直銷案件查辦指引課題組