今年2月24日，社交財經(jīng)在中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布了《林某、被告人蔡某斌組織、領(lǐng)導傳銷活動二審刑事裁定書》(以下簡稱《裁定書》)。

　　據(jù)《裁定書》顯示，海城市人民法院審理海城市人民檢察院指控原審被告人林某、蔡某斌(別名蔡某芙)、吳某吉、黃某東、李某平、王某斌、范某猛、張某、簡某銘、何某、金某維犯組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，于2018年8月15日作出(2018)遼0381刑初289號刑事判決。

　　宣判后，原審被告人簡某銘、何某、金某維服判;原審被告人林某、蔡某斌、吳某吉、黃某東、李某平、王某斌、范某猛、張某等人不服，提出上訴。

　　上訴人林某的上訴理由是：

　　1、原審認定事實錯誤，其與二企業(yè)合作是以銷售商品為目的，以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬式傳銷活動”，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理組織領(lǐng)導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規(guī)定了以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理;

　　2、涉事企業(yè)作為其產(chǎn)品的銷售主導者、返利規(guī)則制定者、執(zhí)行者、最大利益獲得者被公訴機關(guān)作出不起訴決定，而具體銷售人員受到法律追究，希望法庭宣判其無罪。

　而上訴人蔡某斌理由與林某一致。林某上訴人辯護律師認為：

1、原判部分事實不清、證據(jù)不足：一審認定的星辰聯(lián)盟和衛(wèi)某、中X公司的收益分配模式不準確，認定星辰聯(lián)盟在兩次合作中分別應(yīng)獲取獎金數(shù)額的計算有誤;一審判決沒有正確認定林某、蔡某斌在共同犯罪中的作用和地位，兩公司均應(yīng)認定為共同犯罪的主犯，且比同為主犯的林某、蔡某斌在共同犯罪中所起的作用地位更為重要;關(guān)于原審認定上訴人林某、蔡某斌的違法所得只有其二人供述，無其他證據(jù)佐證，根據(jù)二人供述，其違法所得應(yīng)為2000余萬元;

2、案件程序方面：一審庭審中，合議庭按照各人所處的地位和作用進行分組，并將案件證據(jù)以分組方式出示，而林某、蔡某斌作為主犯，需要對全部的犯罪事實承擔責任，故需對全案證據(jù)進行質(zhì)證;

　　3、量刑方面：一審判決沒有充分考慮全案的法定、酌定的減輕和從輕情節(jié)，林某量刑過重，全案均應(yīng)參照涉案的兩家公司及公司沒有被處罰的主要責任人和直接責任人的罪責進行處理;林某歸案后認罪態(tài)度較好，且能全部返還贓款，挽回銷售人員損失，主觀惡性較小，無前科劣跡，請求對其從輕處罰。

　　社交財經(jīng)發(fā)現(xiàn)，在其他上訴人的理由均提到了以銷售商品為目的，以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬式傳銷活動”，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理組織領(lǐng)導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規(guī)定了以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。

　　最終，遼寧省鞍山市人民檢察院的意見是駁回上訴、維持原判。

　　那么，以“銷售產(chǎn)品為目的團隊計酬”為何還入刑?涉案的直銷企業(yè)為何不被起訴呢?帶著以上兩個關(guān)鍵性問題，社交財經(jīng)采訪了北京市漢良律師事務(wù)所律師胡祥材。

　　社交財經(jīng)：上訴人林某、蔡某斌與其辯護律師都強調(diào)以“以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬式傳銷活動”不作為組織領(lǐng)導傳銷犯罪處理，并提出了相關(guān)法律規(guī)定，為何還被檢察院駁回并維持原判呢?

　　胡祥材：林某、蔡某斌與衛(wèi)某公司負責人經(jīng)協(xié)商后一致同意合作經(jīng)營，主要內(nèi)容為：林某、蔡某斌負責發(fā)展會員進行銷售，衛(wèi)某公司負責提供產(chǎn)品和網(wǎng)絡(luò)營銷平臺，通過現(xiàn)金兌換平臺電子幣購買平臺商品的方式，設(shè)定“回本獎”、“層碰獎”、“大區(qū)見點獎”、“小區(qū)見點獎”，鼓勵和刺激會員逐級發(fā)展下線會員，以超出產(chǎn)品生產(chǎn)成本九倍的銷售價格銷售衛(wèi)某公司的甲殼素等產(chǎn)品，在扣除占銷售收入約10%的產(chǎn)品生產(chǎn)成本、約15%的管理費用和約60%的會員獎金后，對其余銷售收入由林某、蔡某斌與衛(wèi)某公司進行分割。2015年12月20日，被告人林某、蔡某斌在廣東省東莞市組建了衛(wèi)某“星晨聯(lián)盟”傳銷組織，按照上述協(xié)議內(nèi)容開展傳銷活動。截至2017年4月，被告人林某、蔡某斌組織、領(lǐng)導的衛(wèi)某“星晨聯(lián)盟”會員數(shù)量達數(shù)萬人，傳銷資金數(shù)額累計達1168658428元人民幣，應(yīng)獲取獎金數(shù)額達798599243.86元人民幣。

　　在《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定了“團隊計酬”式傳銷的定義，即傳銷活動的組織者或者領(lǐng)導者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。

　　同時規(guī)定了如何處理“團隊計酬”傳銷：以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。

　　其中，形式上采取“團隊計酬”方式，但實質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動，以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪定罪處罰。

 

　　案涉被告人實際是以銷售產(chǎn)品為名，行人頭計酬之實。在有實際產(chǎn)品的傳銷中，主要看對計酬起決定性作用是業(yè)績還是人頭。

　　被認定為構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，理由如下：

　　1、會員制的設(shè)置屬于傳銷。以購買一定的商品為門檻。是否存在獲得會員資格的條件需要發(fā)展下線?

　　2、上線會員的計酬依據(jù)雖與下線會員的銷售業(yè)績有關(guān)，但主要以發(fā)展下線的人數(shù)為主。從獎項設(shè)置看可以得出相關(guān)結(jié)論，設(shè)置會員獎金的比例占了銷售價格的絕大部分。

　　3、購買商品的目的是為了獲得會員資格而非使用;

　　4、下線人員的購買意圖是為了獲得提成，并非真正關(guān)心商品的價值或價格;

　　5、該商品雖有一定的價值，但與實際購買的價格不相符。

　　6、下線人員獲利和升級的條件是下線成員購買產(chǎn)品的提成和成為高級代理的推廣費，兩種營利模式本質(zhì)上屬于發(fā)展下線。

 

　　其次，不能體現(xiàn)產(chǎn)品真正價值的推銷都是傳銷。體現(xiàn)產(chǎn)品價值的營銷才是正常銷售，而把購買產(chǎn)品作為“傳銷準入券”的活動，都是“偽營銷”。

　　法院裁判理由分析的側(cè)重點在于分辨銷售商品到底是“名”還是“實”：總體而言，認定“團隊計酬式”傳銷的難度非常大，法院考慮的點主要有：第一，是否實際使用產(chǎn)品或者注重產(chǎn)品價值；第二，獎項的設(shè)置與發(fā)展人員數(shù)量的關(guān)聯(lián)度；第三，層級的設(shè)置是否存在利益關(guān)聯(lián)。

　　從正常銷售的角度而言，當銷售產(chǎn)品需要招聘銷售員進行銷售時，是采用基本“工資+提成”的方式，提成不外乎以銷售額度或者工作時長為計算依據(jù)；當以代理的方式銷售產(chǎn)品時，主要以銷售額度進行提點。銷售員代理商的多寡，不會影響該銷售人員或者代理商的業(yè)績提成，作為銷售人員或者代理商而言，反而希望競爭的人越少越好。

　　但是，在有實際產(chǎn)品的傳銷中，普遍以認購商品或者份額作為銷售門檻，在進行獎項設(shè)置時，人員數(shù)量的增減會影響利潤的獲取，各獎項環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)程度較高，入會的人員則不再以銷售實際產(chǎn)品為主要目的，最終容易演變成只有吸納的人員越來越多，才有高額利潤，仍然屬于“人頭計酬”式傳銷。

 

　　社交財經(jīng)：上訴人林某、蔡某斌同時認為兩家直銷企業(yè)是各方面的主導者與最大的受益者，為何不作起訴卻讓銷售人員受罰呢?

　　胡祥材：關(guān)于涉事企業(yè)作為其產(chǎn)品的銷售主導者、返利規(guī)則制定者、執(zhí)行者、最大利益獲得者被公訴機關(guān)作出不起訴決定，而具體銷售人員受到法律追究。檢察院以另案處理的方式未在本次公訴中提及，并不代表涉事直銷企業(yè)不需要受到法律追究。或者是說公訴機關(guān)對直銷企業(yè)作出不起訴決定，但可能追究直銷企業(yè)的直接責任人的法律責任。