最近參與到幾場關(guān)于電商領(lǐng)域刑事合規(guī)的沙龍活動(dòng)中，越發(fā)覺得我們電商企業(yè)隨著近些年的取得巨大成就和發(fā)展，也凸顯了很多存在的問題以及一些涉及犯罪的數(shù)據(jù)，包括現(xiàn)有社交電商出現(xiàn)的涉及傳銷等，從最初的電商網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域涉及只是簡單的破壞網(wǎng)絡(luò)類型系統(tǒng)，到4G網(wǎng)絡(luò)的智能發(fā)展，開始出現(xiàn)非法集資、網(wǎng)絡(luò)傳銷、非法經(jīng)營和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，隨著疫情爆發(fā)以及普法的成效，以及企業(yè)開始重視合規(guī)化運(yùn)營，電商領(lǐng)域相關(guān)犯罪有所下降，但依舊出現(xiàn)多點(diǎn)頻發(fā)，尤其是社交電商領(lǐng)域犯罪，微商發(fā)展達(dá)到了高潮，TST加大演變，暴雷的社交電商屢見不鮮，同時(shí)社交電商與直播電商相互掩護(hù)，導(dǎo)致電商持續(xù)發(fā)展受到了質(zhì)疑。

 

　　一、相關(guān)電商涉?zhèn)靼讣�的特點(diǎn)及模式

　　從發(fā)展模式來看，電商涉?zhèn)麂N的案件主要在社交電商領(lǐng)域；從案件類型看，電商企業(yè)運(yùn)營及負(fù)責(zé)人缺乏法律意識(shí)，違背初心逐利發(fā)展是導(dǎo)致相關(guān)案件激增的源頭，電商企業(yè)在國家的扶持下大力發(fā)展，卻在巨大利益誘惑背景下鋌而走險(xiǎn)、跌入犯罪。社交電商領(lǐng)域涉?zhèn)麂N的特點(diǎn)主要有：第一，網(wǎng)絡(luò)的無地域化讓電商發(fā)展成幾何倍增加，電商發(fā)展的重要武器就是互聯(lián)網(wǎng)+的智能化普及，可以說無連接就無一切，這種模式的創(chuàng)新以及低成本、高附加值的體現(xiàn)，讓社交電商呈現(xiàn)地域化特點(diǎn)。第二，電商網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域涉及傳銷活動(dòng)，主要從涉及刑事活動(dòng)的成因去看，這就要區(qū)分網(wǎng)絡(luò)營銷和傳銷的關(guān)系，內(nèi)中適用法律上規(guī)定的行為四要件、層級(jí)和人數(shù)理解問題、區(qū)分社交媒介上的商業(yè)活動(dòng)“人員裂變”和真正傳銷的關(guān)系。關(guān)于在主觀方面，對(duì)于是否“騙取財(cái)物”為目的，司法實(shí)務(wù)中審查力度還有待改善的情況，以及對(duì)于“團(tuán)隊(duì)報(bào)酬”問題上的分析等。第三，還要考慮到電商企業(yè)的產(chǎn)品問題，人貨場，不僅僅需要的是商務(wù)模式的涉及，還要把握好產(chǎn)品質(zhì)量生命線，平衡企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量與銷售業(yè)績匹配及人數(shù)增多上面的問題，把控人員裂變的增速問題，方向轉(zhuǎn)移至積累與研發(fā)上來，電商企業(yè)不要過度追求客戶的人數(shù)，而應(yīng)該考慮到產(chǎn)品質(zhì)量與客戶服務(wù)體驗(yàn)的根本問題，對(duì)于其銷售等級(jí)的劃分，需要更多思考層級(jí)人員間的計(jì)酬問題，必須在模式合規(guī)下營運(yùn)生產(chǎn)。

 

　　二、關(guān)于電商模式傳銷組織性質(zhì)的判定

　　我國刑法《刑法》第二百二十四條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以傳銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的活動(dòng)”，這個(gè)罪狀的描述，全面的刻畫了傳銷活動(dòng)的特征，有償加入性、層級(jí)性、人頭計(jì)酬性、利誘脅迫性、欺騙性。但是，根據(jù)《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條，關(guān)于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”行為的處理問題：傳銷活動(dòng)的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動(dòng)的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的，是“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)。以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理。那么團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷與刑法意義上的傳銷的區(qū)別，實(shí)際就是上線計(jì)酬方式的不同、組織傳銷活動(dòng)是為了銷售商品還是為了騙取財(cái)物的不同，而傳銷組織的目的往往是通過上線的計(jì)酬方式來推導(dǎo)出來的（例如，不銷售商品的，或者商品價(jià)格嚴(yán)重偏離市場規(guī)律的，來源肯定是后來者的入門費(fèi)，而銷售商品，價(jià)格合理的來源就可能是商品銷售收入）。在網(wǎng)絡(luò)傳銷情況下，產(chǎn)品和服務(wù)的形式也有了較傳統(tǒng)意義比較大的變化，例如以前是化妝品、保健品等等物化的產(chǎn)品，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，例如有些案件是直接購買易物點(diǎn)等一種電子憑證或者說電子商品，然后去兌換線下服務(wù)和商品，而作為上線獲得的也不是直接的獲取金錢或者物品，也是一種電子數(shù)據(jù)或者電子憑證用以兌換線下商品。

　　而司法實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于刑法意義上的傳銷組織的判斷往往注重于審查有償加入性、層級(jí)性、利誘脅迫性，而對(duì)于人頭計(jì)酬性、欺騙性的審查卻不是那么仔細(xì)甄別（只要入門有門檻，有交費(fèi)，甚至入門沒交費(fèi)升級(jí)有交費(fèi)，一律認(rèn)定為人頭計(jì)費(fèi)，不考慮這個(gè)費(fèi)用繳納的目的、去向、規(guī)則和上線對(duì)于這個(gè)費(fèi)用是否有支配權(quán)），所以導(dǎo)致很多團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷被作為詐騙型傳銷進(jìn)行了處理。

 

　　三、關(guān)于電商企業(yè)組織領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定問題

　　根據(jù)《刑法》第二百二十四條及2010年最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》七十八條、《最高人民法院關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條的規(guī)定，（以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，應(yīng)當(dāng)對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。）該罪打擊的對(duì)象是傳銷組織中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，積極參加者及其他參加傳銷的人員并非本罪打擊的對(duì)象。依據(jù)《意見》的規(guī)定，所謂傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織的人中，傳銷活動(dòng)犯罪的首要分子，是在傳銷活動(dòng)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動(dòng)中起到關(guān)鍵作用的人員。下列人員可以認(rèn)定為傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者：（一）在傳銷活動(dòng)中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員；（二）在傳銷活動(dòng)中承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)的人員；（三）在傳銷活動(dòng)中承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員；（四）曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)受過刑事處罰，或者一年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動(dòng)人員在十五人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的人員；（五）其他對(duì)傳銷活動(dòng)的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的人員。

　　司法實(shí)踐中，基于傳統(tǒng)的非互聯(lián)網(wǎng)傳銷的情況下，往往通過組織講課、收取費(fèi)用、發(fā)放返利等來傳播和壯大傳銷組織，獲取非法利益，對(duì)于前三類人員很好區(qū)分和甄別，然而在互聯(lián)網(wǎng)傳銷的案件中，基于互聯(lián)網(wǎng)犯罪的趨勢（公司注冊(cè)、服務(wù)器終端、經(jīng)營人員往往在境外），現(xiàn)在適用較多的卻成了第五點(diǎn)的兜底條款，那么對(duì)于其他對(duì)傳銷活動(dòng)的實(shí)施、組織的建立和擴(kuò)的起關(guān)鍵作用的人的范圍如何把握就非常重要。網(wǎng)絡(luò)傳銷活動(dòng)中，傳統(tǒng)的線下活動(dòng)已經(jīng)被線上網(wǎng)站和互聯(lián)網(wǎng)金融所取代，傳統(tǒng)培訓(xùn)、宣傳講師已經(jīng)由具有廣告特征的網(wǎng)頁所取代，傳銷也披上了投資、理財(cái)?shù)耐庖�，宣傳穩(wěn)定、高額的回報(bào)為誘餌，普遍不再具有脅迫加入的情況，而往往是利用他人貪利心理，以高額回報(bào)為誘餌，引誘他人自動(dòng)加入。這樣的方式傳播速度更快、范圍更廣、社會(huì)危害性也更大，參與傳銷活動(dòng)人員動(dòng)輒幾萬、幾十萬甚至上百萬，傳銷資金也達(dá)到億元級(jí)別。除了網(wǎng)站開發(fā)人員、公司運(yùn)營人員、財(cái)務(wù)人員、投資股東這些長期在境外活動(dòng)的人員外，絕大部分境內(nèi)傳銷活動(dòng)參與人往往是通過瀏覽網(wǎng)站、身邊親朋好友口口相傳獲知相關(guān)信息而被騙加入，本身也陷入騙局而不自知。那么對(duì)于這些本身是出于貪利被騙加入的人，如何認(rèn)定？范圍如何掌握？由于傳銷的層級(jí)結(jié)構(gòu)，和幾何發(fā)展的模型，每一個(gè)參與人都是一個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，都可以說是對(duì)傳銷組織的發(fā)展和壯大起到重要作用，但是，一方面是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)傳播特性所致，其本身所具備的廣泛性、高傳播性疊加傳銷組織的利誘性和欺騙性，客觀上不需要人為介入即可實(shí)現(xiàn)自主傳播和誘導(dǎo)他人加入；另一方面雖然客觀上每一位一般參加者在傳銷組織的擴(kuò)張上都是不可或缺的環(huán)節(jié)，但其本身客觀上并沒有進(jìn)行刻意的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為。

　　通過相關(guān)案例的分析，實(shí)際上我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過以下途徑區(qū)分其是否是組織、領(lǐng)導(dǎo)者：首先，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳銷行為人是否對(duì)于網(wǎng)站及網(wǎng)站背后公司的發(fā)起、組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)、運(yùn)營、宣傳、培訓(xùn)、技術(shù)維護(hù)、財(cái)務(wù)等方面起到關(guān)鍵作用，如果屬于上述幾種人員則無疑具備了組織、領(lǐng)導(dǎo)的作用。其次，對(duì)于雖然不屬于傳銷公司人員，雖然其沒有對(duì)公司運(yùn)營管理、沒有維護(hù)網(wǎng)站運(yùn)行，但如果其主觀上意識(shí)到上述組織的非法性和虛假性，客觀上利用上述公司的傳銷項(xiàng)目及宣傳網(wǎng)站，積極通過誘騙、脅迫、積極勸說等主動(dòng)方式組織發(fā)展人員，搭建自己的傳銷網(wǎng)絡(luò)，培訓(xùn)傳銷人員，并從中騙取他人財(cái)物獲取非法利潤的，對(duì)傳銷組織的擴(kuò)大起到關(guān)鍵作用的也屬于刑法意義上的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。除上述兩種人以外的其他被騙加入人員，客觀行為上沒有與上述兩種人共謀，且在作用上相當(dāng)?shù)姆e極擴(kuò)大傳銷組織的行為的，主觀上不以組織人員、騙取傳銷人員財(cái)物非法獲利為目的，按照主客觀相統(tǒng)一原則，秉承刑法的謙抑性，應(yīng)免于刑事懲處。

 

　　四、電商企業(yè)組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪高度融合的問題

　　根據(jù)2013年《意見》第六條以非法占有為目的，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，同時(shí)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。而網(wǎng)絡(luò)傳銷目前發(fā)展的特征，往往是通過網(wǎng)站，鼓吹項(xiàng)目、政策、投資回報(bào)，并披著投資理財(cái)?shù)耐庖逻M(jìn)行招攬成員，吸納資金，承諾投資回報(bào)，而這些客觀表現(xiàn)與《刑法》176條非法吸收 公眾存款罪以及192條集資詐騙罪高度一致，那么在法律適用的問題上，按照想象競合犯從一種罪處罰的原則 ，那么網(wǎng)絡(luò)傳銷活動(dòng)中的一般參與者（比如前面所說的國內(nèi)的絕大部分傳銷活動(dòng)參 與人，他們的身份也高度融合）如何定位，是受害者或者是集資參與人，還是傳銷活動(dòng)犯罪行為人？ 要具體看相應(yīng)電商企業(yè)的實(shí)際營運(yùn)模式和數(shù)量級(jí)發(fā)展情況。

 

　　五、電子商務(wù)法的立法本意及個(gè)案保護(hù)問題

　　前有所述，電子商務(wù)近年來發(fā)生的案件重大、復(fù)雜和復(fù)雜。我認(rèn)為，這是由電子商務(wù)快速發(fā)展，進(jìn)入一個(gè)新的階段“網(wǎng)絡(luò)屬性”所決定的。這種“網(wǎng)絡(luò)屬性”相當(dāng)于網(wǎng)羅了多種角色主體、多個(gè)經(jīng)營行為和多種法律關(guān)系交織在一起，變得復(fù)雜。電子商務(wù)，在帶來較大經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)其領(lǐng)域中犯罪行為相應(yīng)帶來的社會(huì)危害性也更大、影響也更廣。

　　然而，不是所有的電子商務(wù)領(lǐng)域犯罪都是主觀惡性極其之大。我們發(fā)現(xiàn)，一些電子商務(wù)結(jié)合之犯罪，行為人主觀惡性不大，并且有的還意識(shí)不到自已行為犯罪；也有些是企業(yè)正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)，在經(jīng)營創(chuàng)新過程中、亦或決策不當(dāng)“跌入”到犯罪行為中。在我們經(jīng)受的案件中，有的電商企業(yè)采用三級(jí)分銷”銷售模式，將銷售代理商之間按進(jìn)貨數(shù)量形成了計(jì)酬之關(guān)系；同時(shí)，該平臺(tái)還召集所有銷售代理商向公司募集資金，用于平臺(tái)進(jìn)貨和研發(fā)產(chǎn)品，在現(xiàn)在的時(shí)代背景下，該企業(yè)涉嫌組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和集資詐騙罪兩個(gè)罪名。2018年該企業(yè)被查了，而且是毀滅性查處，將所有企業(yè)財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)查封和凍結(jié)，主要人員被羈押。相應(yīng)的還造成了企業(yè)成千上萬名員工失業(yè)、上游供貨的廠家倒閉、下游銷售代理商關(guān)門，這樣一連串的注冊(cè)企業(yè)倒閉、員工失業(yè)問題，不僅反映出是企業(yè)違法和犯罪問題，而且深層次反映是卻是社會(huì)問題。

 

　　六、電商企業(yè)必須合規(guī)發(fā)展

　　我國的《電子商務(wù)法》在總則部分確立了電子商務(wù)發(fā)展的原則和宗旨，我認(rèn)為一定程度上對(duì)于衡量和判斷電子商務(wù)是否健康、良性和依法運(yùn)營提供援引依據(jù)�！峨娮由虅�(wù)法》第三條規(guī)定，國家鼓勵(lì)發(fā)展電子商務(wù)新業(yè)態(tài)，創(chuàng)新商業(yè)模式，促進(jìn)電子商務(wù)技術(shù)研發(fā)和推廣應(yīng)用，推進(jìn)電子商務(wù)誠信體系建設(shè)，營造有利于電子商務(wù)創(chuàng)新發(fā)展的市場環(huán)境，充分發(fā)揮電子商務(wù)在推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展、滿足人民日益增長的美好生活需要、構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)方面的重要作用。第五條規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者從事經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德，公平參與市場競爭，履行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)安全與個(gè)人信息保護(hù)等方面的義務(wù)，承擔(dān)產(chǎn)品和服務(wù)責(zé)任，接受政府和社會(huì)的監(jiān)督。

　　《電子商務(wù)法》第三條實(shí)際是確立了國家對(duì)于電子商務(wù)運(yùn)營和發(fā)展的態(tài)度，也為實(shí)務(wù)中行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在查處和打擊電子商務(wù)過程中，提供了衡量電子商務(wù)是真創(chuàng)新、還是真犯罪區(qū)分的依據(jù)。

　　電子商務(wù)近年來發(fā)生的案件重大、復(fù)雜和復(fù)雜。我認(rèn)為，這是由電子商務(wù)快速發(fā)展，進(jìn)入一個(gè)新的階段“網(wǎng)絡(luò)屬性”所決定的。這種“網(wǎng)絡(luò)屬性”相當(dāng)于網(wǎng)羅了多種角色主體、多個(gè)經(jīng)營行為和多種法律關(guān)系交織在一起，變得復(fù)雜。電子商務(wù)，在帶來較大經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)其領(lǐng)域中犯罪行為相應(yīng)帶來的社會(huì)危害性也更大、影響也更廣。所以電商企業(yè)合規(guī)發(fā)展必須要重視，模式創(chuàng)新固然重要，落地變現(xiàn)也重要，但這一切都必須建立在合法合規(guī)的大前提下，才可以在大浪潮中健康有序持續(xù)發(fā)展。