中國直銷的發展與立法背景

    自九十年代初期直銷傳入中國，一個幾多變故的直銷業發展史便在中國拉開了帷幕。在經歷了曲折的十余年發展歷程后，2005年底，中國政府頒布了《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》：標志著中國直銷業從此走上了法治的道路。
　　由于中國特殊的經濟和社會環境，照搬國外直銷立法難以滿足中國直銷業的發展需求。中國政府在借鑒國外立法經驗的同時，也在不斷地將國外直銷法律制度進行本土化改造。因此，《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》從指導思想到具體操作都有著深深的中國烙印。
　　中國現行直銷立法在穩定中國直銷市場秩序、打擊非法傳銷、保護消費者權益等方面起到了積極的作用。但同時我們也應當認識到，《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》只是中國直銷立法發展的一個過渡階段，在直銷市場成熟穩定，其他相關條件滿足后，中國應當放開單層次直銷市場，逐漸開放多層次直銷市場，建立完善的中國直銷法律體系。
　　本文分析了中國直銷業的發展與立法背景，介紹了中國直銷立法發展的歷程，并對當前中國直銷立法中“直銷”的概念作了界定；解讀了《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》的指導思想、立法目的、立法形式、直銷模式、監管制度等立法內容，評析了直銷制度本土化的表現：文章從經濟、法律、社會等角度分析了影響現象中國直銷立法的各種因素，評述了中國直銷制度木土化的深層次原因；展望了中國直銷立法的發展方向，規劃了中國直銷法律體系的框架。

    一、中國直銷業的發展與立法背景　
　　立法是指國家有權立法的機關按照一定的程序制定新法、修改舊法以及對原有法律廢止的活動。所謂直銷立法是指中國政府有關機關按照《中華人民共和國立法法》規定的權限和程序，對中國直銷業進行立法規范和活動。　
　　(一)中國直銷行業的產生背景　 
　　隨著中國改革的不斷深化和開放的擴大，國民經濟持續高速增長。于是，包括各種直銷企業在內的世界各行各業的商家，紛紛來華搶占商機。　 
　　最早進入中國大陸的直銷企業是1990年11月14日在廣州成立的中美合資廣州雅芳有限公司，這是中國大陸第一家正式以直銷形式申請注冊的公司，從此，直銷業開始在中國大陸落地生根。
　　繼雅芳之后，1992年安利進入中國，與雅芳一樣，安利也取得了驕人的業績。雅芳和安利在中國的直銷經營雙雙成功后，國外直銷行業的商家們紛紛搶灘中國。1993年，仙妮蕾德進入；1995年玫琳凱進入：1996年特百惠在廣州設立總部并建工廠。
　　毋庸諱言，中國銷業從一產生就伴隨著直銷與傳銷、合法與違法的激烈爭議，直銷發展始終伴隨著非法傳銷陰霾的籠罩，直銷立法始終受到如何把握合法直銷與非法傳銷尺度的困惑。
　　早在上個世紀80年代末，雅芳進入中國之前，日本一家賣磁性保健床墊的JapanLife公司就在中國開展了傳銷業務，而且這家公司未經中國官方的任何經營許可，就非法開展經營活動。如果我們將這家日本公司作為中國大陸最早從事傳銷的企業，那么，傳銷在中國大陸的歷史起點比直銷要早上幾年，并且直銷從一開始就與非法傳銷糾纏在一起，在中國的主流社會以負面形象出現。
　　上個世紀80年代末90年代初，當時被稱為“傳銷經營”的浪潮風起云涌，據統計，到1993年，中國的傳銷公司已近200家，且遍布全國中等以上城市，從事傳銷活動的人員有近百萬。傳銷可以讓人快速致富的誤導吸引著眾人瘋狂地投入傳銷的行列。—些心懷不軌的投機分子以虛幻或廉價的商品為誘餌，定出充滿誘惑的獎金制度，吸引社會公眾呼朋引伴參與傳銷。在業績越高獎金越高的制度刺激下，大量從事傳銷的人員受騙購買、囤積傳銷的產品，引發了許多家庭的財務危機乃至破產敗家，并由此引起了社會的動蕩。更有甚者，一些不法分子打著直銷的幌子，利用非法傳銷方式進行非法集資、詐騙、勒索、綁架等犯罪活動，以致很多不知情的傳銷者成了受害者，給當時的社會環境造成了嚴重的危聲。   
　　中國的直銷行業就是在這個時期，在這種背景下起步的。中國的直銷業從產生之日起就注定了要經過風風雨雨的艱辛歷程，此后，中國點銷業經歷了被逐漸認可、到畸形發展、再到治理整頓的波瀾起伏。　
　　任何新生事物的成長道路都是艱難曲折的，中國的直銷業也是如此。雖然中國在這一時期無論在市場規制法制方面，還是在宏觀調控法制方面，都取得了長遠的進展，可在直銷立法方面卻仍然步履蹣跚。
　　一方面，直銷進入中國人陸的初期，以外企為主的直銷商在觀念上不能適應中國的國情。大部分直銷商沒有把直銷當作一個以企業或個人信譽作為保證的事業，認識不到直銷實際上是建立在人際間信賴關系基礎之上的一種營銷模式。當直銷商不重視企業和個人信譽時，整個直銷行業信用缺失的問題就在所難免。另外，一些直銷商以營利作為唯一目的，認識不到直銷的特別之處就在直接連接買賣雙方，他們忽視顧客利益，侵害消費者權益。所以，在直銷行業發展的早期，個別直銷企業或直銷商的竭澤而漁，造成了對直銷行業整體形象的破壞，為直銷業的發展潛伏了危機。以后，隨著缺乏有效管理的直銷企業的發展和直銷員隊伍的迅速膨脹，不規范的直銷活動與與不合法的傳銷活動交相呼映，難解難分，由此，人們不可避免地對直銷企業、直銷員、直銷行業產生意見、偏見甚至成見。當直銷行業在中國的發展尚未成熟之時，人們對直銷的認識無法深化，對直銷行業的立法也不能列上議事日程。　 
　　另一方面，中國早期的直銷市場魚龍混雜，市場秩序相當混亂，社會上對直銷傳銷的爭議一直沒有停息。當時不僅社會公眾對直銷是霧里看花，就連許多業內人士也分不清直銷與傳銷的界限。在這種情況下，如果立法加強對傳銷行為的打擊，人們比較能夠理解，而如果通過立法鼓勵、促進、規范直銷行業的發展，恐怕還不能被社會公眾所認同。所以，在并不具備立法的社會基礎和相關條件情
況下，政府只能在繼續深入調查研究直銷傳銷規律的同時，采用相關政策調整有關直銷方面的各種利益關系。

　  (二)中國直銷立法過程　    
　　中國的直銷立法起步于對行業的治理整頓。由于上世紀90年代初期，一些不法分子通過欺騙性宣傳和培訓，以直銷名義開展非法傳銷活動，敗壞了直銷的名譽，使之淪為聚斂財物的“老鼠會”或金字塔式營售組織。為了維護正常的經濟秩序和社會安定，從1994年開始，中國政府加強了對直銷的監督管理，開始了政府監管機構與不法傳銷分子的博弈。　    
　　1994年8月，國家工商行政管理總局發出《關于制止多層次傳銷活動違法行為的通告》，9月2日，又發出《關于查處多層次傳銷活動中違法行為的通知》。兩個通知下達后，經過治理整頓，非法傳銷的發展勢頭得到了有效的遏制。　
　　1995年3月，國內貿易部發文宣布，正式成立“多層次傳銷管理條例”立法工作機構，著手起草多層次傳銷管理辦法。1995年9月22日，國務院辦公廳發布《關于停止發展多層次傳銷企業的通知》，要求各地工商局一律停止批準、登記多層次傳銷企業，對原有已批準成立的企業重新進行審查，對國內再次過熱的傳銷進行規制。此后不久，國家工商行政管理總局制定了《關于審查清理多層次傳銷企業的實施辦法》。　   
　　1996年4月，國家工商行政管理總局經過審查，正式批準了41家可以開展多層次傳銷業務的傳銷企業，4月28日，國家上商行政管理總局向41家多層次傳銷企業頒布了《準許多層次傳銷經營意見書》1996年下半年國家工商行政管理總局又核準了近600家單層次傳銷企業。
　　1997年1月，國家工商行政管理總局頒發《傳銷管理辦法》。這是國內首部專門規范傳銷行為的政府行政規章，《傳銷管理辦法》規定，傳銷是“生產企業不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企業產品直接銷售給消費者的經營方式”。此外，《傳銷管理辦法》還提出了單層次傳銷和多層次傳銷的定義。后來，由于一些傳銷企業以雙羸制、雙軌制進行制度炒作，造成“老鼠會”泛濫，非法傳銷猖獗，一些直銷演變成“金字塔傳銷”，造成了嚴重的社會危害，損害了消費者利益，擾亂了經濟秩序和社會安定，并引發了較為嚴重的社會問題。為此，中國政府認為，“傳銷”不符合我國現階段國情，1998年4月國務院辦公廳發布《關于禁止傳銷經營活動的通知》，采取了最嚴厲的措施，全面禁止傳銷及直銷，《傳銷管理辦法》同時失效。　  　
　　1998年6月18 日，國家三部委發出《關于外商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知》，規定“外商投資傳銷企業必須轉為‘店鋪+雇用人員推銷員的運作模式”。并批準了安利、雅芳、玫琳凱等10家外商投資直銷企些轉型經營。經營包括在商店設立專柜，將企業產品批發給國內批發商或零售商、自開店鋪等形式。轉為店鋪經營的則可分為雇傭推銷人員和不雇傭推銷人員兩種模式。但是，即使這十家企業，也禁止其直銷人員介紹新的營銷人員加入，禁止以團隊銷售作為計酬基礎(而這正是營銷隊伍激勵機制的主要來源)，禁止營銷人員自行舉辦培訓會和制定激勵計劃，銷售人員只能在直銷企業設有店鋪以及銷售人員登記所在的城市從事推銷活動。　    
　　2000年，國務院發布《國務院辦公廳轉發國家國家工商行政管理總局等部門關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的通知》。
　　2001年，中國政府在加入WTO議定書中承諾：以商業方式存在的提供無固定地點批發或者零售服務(包括傳銷)，在入世3年后逐步取消限制。在2001年工作組的報告中，中國政府表示將與WTO成員進行磋商并制定符合中國具體承諾減讓表以及中國GATS項下義務的，關于“無固定地點銷售的法規”。此外，報告還指出，世界直銷協會聯盟的《世界商德約法》提供了無固定地點銷售的堅實的道德基礎。
　　2002年2月，國家外經貿部、國家經貿委和國家工商行政管理總局頒布了《關于“外商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知”執行中有關問題的規定》，使得直銷業在中國保留了有限的市場。依據承諾，加入WTO后中國政府將取消對“無固定地點批發和零售”的限制。我國將制定出一部規范直銷經營活動的行政法規。
　　2003年，廈門會議啟動了中國直銷守法的程序，中國政府為履行WTO的相關承諾做了充分的準備。商務部官員多次強調中國政府開放直銷的決心和對WTO的承諾，但同時也表示，將繼續打擊傳銷和金字塔銷售等違法行為。廈門會議區分了傳銷與直銷，明確了保護和規范合法的直銷行為。
　　2005年9月，國務院頒布了《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》，并分別于2005年11月1日和12月1日起正式實施。《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》同時出臺，其實施的日期正好相差一個月，充分地體現了通過直銷立法規范合法的直銷(“揚善”)和打擊非法的傳銷(“懲惡”)的雙重作用。 
　　《直銷管理條例》第3條規定：  “本條例所稱直銷，是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者(以下簡稱消費者)推銷產品的經銷方式。”《直銷管理條例》不僅首次從立法上界定了直銷的概念，而且明確了直銷是一種合法的營銷模式。條例的這—規定對于引導和規范直銷業發展，有著極其重要的現實意義。同時，  《禁止傳銷條例》為打擊傳銷提供了法律依據，該條例對引導社會認知、區別合法與非法，提高公眾抵御欺詐的能力，有著重要的現實意義。
　　《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》的正式頒布實施，標志著中國從此有了規范直銷行業及其活動的基本法律文件，直銷業有法可依，進入了法制的軌道。同時，還預示著中國直銷法律體系，將在這兩部行政法規的基礎上，逐漸構建和完善。不難預料，一系列規范直銷行為的各層次的法律文件，將會圍繞著這兩個條例而陸續出臺，以促進中國直銷市場的逐漸開放，加快中國直銷立法的進程。

　  (三)中國現行直銷立法的背景　
　　中國現行直銷立法主要是指以《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》作為基本法律規范的，調整直銷企業或直銷從業人員在直銷活動中發生的法律關系的規范性文件的總稱。所謂“中國現行直銷立法”，主要或基本就是指這兩部條例。《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》的立法背景對直銷立法活動和立法內容有著重要的影響，其立法背景主要包括以下幾個方面：
　　首先，直銷立法的主要背景是非法傳銷行為的大量存在及其社會危害性。自從直銷業進入中國起，直銷市場始終是魚龍混雜，良莠難分。據全國工商系統2000年的統計，當年全國共查處非法傳銷活動1005起，涉及的傳銷人員4．5萬人，關閉傳銷窩點3285家，移交司法機關處理案件316例，沒收非法所得達2400萬元。2001年，全國范圍內打擊傳銷經營活動的力度加大，據國家工商行政管理總局統計，全年共查處傳銷案1562件，比2000年增加了34％；涉案金額約有9200萬元，收繳罰款近2000萬元；移送公安機關處理案件174個；大約16萬傳銷人員被遣送回原住所地。
　　2002年，全國工商系統共審查了1000多個傳銷案件，涉及的總投資額超過8900萬元。在打擊傳銷的同時，國家外經貿部、國家經貿委和國家工商局于2002年2月頒布了《關于“外商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知”執行中有關問題的規定》，加強對外資轉型直銷企業的監督管理。
　　據統計，  自2000年以來，國務院及各相關部門發布有關打擊傳銷和變相傳銷的文件達到十多個，然而，中國市場中的金字塔詐騙等活動仍然此起彼伏，在部分地區扎根繁衍。傳銷干擾了正常的經濟秩序，破壞了社會的穩定，因此，規范合法的直銷與打擊非法的傳銷不可偏廢，從2001年到2004年，國家對非法傳銷的打擊力度不斷加大，力求為下一步放開直銷市場做充分準備，為直銷的營銷模式創造一個良好的市場環境。與此同時，社會各界對直銷的理解也逐漸客觀公正。隨著直銷市場放開和社會環境逐漸成熟，打擊非法的傳銷與規范合法的直銷，清理整頓直銷市場秩序，為直銷創造一個適宜的生存和發展環境成為急需解決的問題，為此，調整直銷活動中發生的各類社會經濟關系的兩個法規同時出臺。   
　　其次，直銷立法的直接背景是政府履行入世的承諾。
　　中國嚴格限制直銷(傳銷)的做法引起了國際社會的關注，并且成為中國加入世界貿易組織談判的一項主要內容。在2001年11月11日簽署的《中華人民共和國加入世界貿易組織協定書》中，中國向談判對方作出了承諾：中國加入世界貿易組織后的三年內，對于“無固定地點的批發或零售服務”，取消“市場準入限制”和“國民待遇限制”。中國將與世界貿易組織成員進行磋商，并且制定符合中國具體承諾以及中國在服務貿易總協定項下的義務的相關法規。這就標志著我國將于2004年底開放直銷市場。    
　　在此背景下，中國政府加快了直銷立法步伐，2005年9月國務院頒布了《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》。中國政府對直銷行業的立法，不僅是規范市場秩序、建立市場信用、促進經濟發展的方式，更是一個在國際社會負責任的政府實現諾言、取信于人的表現。
　　最后，直銷立法的另一個背景是內外資企業的差別待遇。
　　鑒于對非法傳銷的整頓成效欠佳，非法傳銷活動蔓延，為了保護消費者合法權益，維護市場穩定，1998年4月國務院決定全面禁止、整頓傳銷活動，發布了《關于禁止傳銷經營活動的通知》，禁止任何形式的傳銷經營活動。通知中明確規定此前已經獲批準登記從事傳銷經營的企業，一律立即停止傳銷經營活動，轉變為其他經營方式(零售店經營)，至遲應于1998年10月31日前到工商行政管理機關辦理變更登記。逾期不辦理的由工商行政管理機關吊銷其營業執照。對未經批準登記擅自從事傳銷活動的，要立即取締，并依法嚴肅查處。   
　　而對外資直銷企業，“國家二部委”規定，“外商投資傳銷企業必須轉為‘店鋪+雇用人員推銷’的運作模式”，并允許被批準的10家外資企業在此基礎上從事直銷活動。這種區別待遇既不符合市場經濟條件下，民事法律關系中各種民事主體地位一律平等的原則，又有悖于正常意義上的“國民待遇原則”，因為在這個問題上中國政府給外資企業的待遇遠遠超過了本國的國民。
　　為保障市場經濟條件下市場主體的地位平等，解決治理整頓直銷行業秩序的遺留問題，為內資企業與外資企業提供能夠平等競爭的平臺，客觀上需要一套系統、穩定且高效力的法規來規范各種直銷問題，由此，中國現行直銷立法的兩個法規應運而生。

    (四)“直銷”與“傳銷”含義在中國的沿革與辨析
　　隨著中國直銷立法的發展與演變，中國關于“直銷”及其相關概念的稱謂也在發生著變革。“傳銷”、“多層次傳銷”、“非法傳銷”、“變相傳銷”、“直銷”等概念都曾出現于中國政府相關立法文件之中，這些概念相互關系錯綜復雜，在不同法規、不同時期中都有著不同的含義。
　　“direct selling” 一詞直譯成中文即“直銷”。但是，當直銷于20世紀90年代初為中國所知時，其官方的表述及民間慣常稱謂都為“傳銷”而非“直銷”。據考察，中國之所以選擇以“傳銷”指代“direct selling”，是基于如下兩個原因：—是在直銷傳入中國大陸前，其已在中國香港和臺灣地區被廣為應用，而在港臺地區“direct selling”一詞一直都被翻譯為“傳銷”。如此翻譯主要是為突出“direct selling”中“承傳銷售”的特點，使翻澤更能體現出該行為的特色。在中國大陸，由于最早采用直銷方式進行產品營銷的以港臺商人居多，于是“傳銷”這一翻譯方式也迅速為中國大陸所接受。二是在“直銷”這一概念為社會民眾熟識之前，在中國就已經廣泛存在“廠家直銷”的“前店后廠”的經營方式，這種經營方式主要表現為廠家直接設立店鋪向消費者銷售其產品，與國際上的“直銷”存在著較大差異。因此，把“direct selling”譯為“傳銷”的另—原因是為區別國際上“直銷”與中國“廠家直銷”的不同含義。直至1997年國家工商行政管理總局頒發《傳銷管理辦法》時，“傳銷”這個概念還被作為一種合法銷售行為而使用。在這一時期，還出現了“多層次傳銷”、“非法傳銷”等相關概念，但“傳銷”作為一種合法銷售行為的意思本質并沒有變。  
　　隨后，由于社會各界對“傳銷”的描述比較混亂，加之傳銷方式易于被不法分子所利用，“傳銷”慢慢地演變成“金字塔”詐騙的代名詞。在中國民間，“傳銷”已逐漸成為一種令人談虎色變的欺詐行為，中國有關政府機關對傳銷的界定也逐漸發生了異化。例如，在2000年國務院發布的《國務院辦公廳轉發國家工商行政管理總局等部門關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的通知》中，就直接把“傳銷”及“變相傳銷”定義為一種詐騙行為而進行禁止。時至今日，現行《禁止傳銷條例》中仍然把“傳銷”定義為一種法律禁止的欺詐行為。　
　　隨著“傳銷”含義在中國的異化，  “direct selling”一詞的譯法也逐漸回歸了其字面本意，即“直銷”。  “direct selling”翻譯方式的變更，主要基于兩方面原因考慮：其一，由于中國入世時承諾開放無店鋪銷售市場，那么首先就必須對合法的“direct selling”做出一個明確稱謂。因此，為區別被廣泛認同為欺詐的“傳銷”，中國政府最終選擇將“direct selling”譯為“直銷”：其二，由于“直銷”單從字面理解有“簡單、直接”的意思，有別于國外的多層次直銷與“金字塔”式詐騙行為，因此將“direct selling”譯為“直銷”還可以表現出中國政府對一切“承傳銷售”行為的禁止態度。在中國當前的《直銷管理條例》中，直銷被定義為：“直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者(以下簡稱消費者)推銷產品的經銷方式。”由此，“直銷”概念正式取代“傳銷”，成為中國合法“directselling”的代名詞。
　　綜上所屬，由于中國關于“直銷”及其相關概念的表述有其發展過程，因此，對于中國直銷立法中關于“直銷”、 “傳銷”等概念的含義，必須要將其放入具體時期的具體規定中去判斷。本文以下所稱“直銷”與“傳銷”，如無特殊說明，其含義都與《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》規定相一致。