直銷立法背后的外資身影

一、中國直銷立法　外企身影頻現

　　2005 年初，來自世界各地的 18 家跨國直銷公司的 CEO 們在北京國際俱樂部飯店召開世界直銷協會聯盟首席執行官委員會(WFDSA-CEO)峰會。這一年會為試圖游說《直銷法》出臺的眾多直銷巨頭們提供了舞臺。幾天內，眾多跨國直銷集團的全球總裁在北京與上海等地頻頻約見媒體記者。

　　會議的直接背景就是由商務部和國家工商總局分別起草的《直銷管理條例》和《取締非法傳銷條例》草案，于 1 月初報送國務院法制辦。這是兩個與眾多外企利益休戚相關的法規。

　　“在世界直銷協會聯盟看來，很多事是應該具有靈活性的，我們已經強烈地意識到，與政府和社會各階層進行溝通后，很多事是可以商榷的。”世界直銷協會聯盟首席執行官委員會主席狄克士的話道出了這一會議的目的。實際上，在此次峰會之前，面對中國政府出臺規制傾銷的法律的種種可能，在華各大跨國公司早就使盡渾身解數，試圖影響立法。

　　而早自 1998 年 4 月 18 日，國務院發布的《關于全面禁止傳銷經營活動的通知》規定“自本通知發布之日起，應一律立即停止傳銷經營活動”，后來又追加規定“外商投資傳銷企業必須轉為店鋪經營”以來，直銷轉型巨頭們就已經運用其操作經驗、國際影響力配合自己的策略為中國直銷立法做著工作，在幕后推動政府為直銷立法。

　　直銷巨頭安利公司在 1999 年 7 月就已將一份長達 100 頁的《中國直銷發展的過去與未來》建議書及《世界直銷協會商德約法樣本》、《直銷管理規定樣本》、《反金字塔銷售規定樣本》、《中國直銷企業界協會守則樣本》擺到了中國政府相關部門的案頭。此后，安利公司總裁史迪夫·溫安格在 2003 年 6 月走訪中國，一次性追加投資1.2億美元。有業界人士評價說，這是安利在直銷立法之前對中國政府的最大一筆政府公關。

　　直銷立法可謂一直牽動著眾多外企的心，2004 年 2 月 9 日，商務部外國投資司有關負責人在中美商務理事會經貿座談會上宣布中國有望于年內制訂直銷業相關法律后，不到一周時間，一份關于直銷立法的草案就被呈交給商務部。緊接著，安利、雅芳、如新等各大直銷企業的掌門人紛紛來華造訪中國，“我們很早就開始做這樣的工作”，雅芳(中國)有限公司高壽康總裁坦然透露說。

　　從眾多外企的舉動來看，在推動中國直銷立法方面，外資直銷軍團保持了高度的一致性，除此以外，在其它的一些涉外立法制定上，也常常可以見到外企活動的身影。

　　在今年初，中國外商投資企業協會受全國人大財經委員會和法律工作委員會的委托在北京舉行座談會，征求外商投資企業對《中華人民共和國對外貿易法(修訂草案)》的意見和建議時，便有 50 多家跨國公司的近 70 名代表參加了會議，歐盟商會、德國工商總會、日本國際貿易促進協會等也派代表參加了座談會。他們的熱情可見一斑。

　　除此以外，據稱我國《反壟斷法》的立法也備受在華跨國公司的影響。一向善于政府公關、高層游說的跨國公司們通過種種手段影響國內《反壟斷法》的出臺。在 2004 年 5 月工商總局完成的《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》調查報告中，對在華外企提出了“據稱措辭相當嚴厲”的質疑，但該報告一出臺便遭到諸多在華跨國公司的強烈否認，這是人們意料之中的反應。但這些舉動也印證了國家工商總局的報告讓跨國公司“坐立不安”的說法，在中國這個還正在向成熟的市場經濟邁進的國度，許多西方企業因此擔心自己會最先成為醞釀中的《反壟斷法》的打擊對象。現在，中國《反壟斷法》的遲遲不能出臺，外企是否算得上一個影響因素就不得而知了。

二、利益休戚相關　彰顯參與熱情

　　外企之所以對中國的涉外立法如此熱衷參與，無疑是因為這些法律的制定直接關系到他們在華的切身利益。

　　業內專家解釋說，從立法體制上說，我國現時期總體上還是行政主導型的立法時期。法律的修改、制定更多地取決于相關部門意見。這造成了事實上中國大多數的立法仍由行政主管系統作為起草與制訂的主導力量：教師法由教育部門管理，個人所得稅法由稅務部門主導，物業管理由建設行政部門與半官方的物業管理協會掌控，水利立法自然由水利行政部門掌握著話語權……

　　行政主導型立法的長處和短處是同樣明顯的。在法制體系不完備、法制建設百廢待興的時期，這種立法體制有其時代合理性，它確保了立法的效率與速度；同時，行政機關熟悉行政部門管理實踐中的問題和癥結，在專業知識和技術上有自己的優勢和支持，立法質量也有一定的保證。而這種行政機關主導立法的體制的缺點也是顯而易見的，因為它有自身的特殊性，一方面是社會整體利益整合的積極推動者以及維護社會整體利益的主要機構之一；另外，又因為其存在自身利益而無法成為社會整體利益的代表者。因此，由于缺乏公眾廣泛參與，立法不能全面地反映相對人的意志，立法的工具主義、功利主義、管理主義色彩比較濃厚，有的行政管理部門甚至將立法看成是一己的私權，隨意為自己設定權力，給相對人增加義務；還有可能造成立法資源的壟斷，影響到不同主體的合法利益。如現在的行政壟斷一般是通過發布具有普遍約束力的行政法規、規章的立法活動來實施的，具有強制性，因此它極易削弱競爭對手的實力甚至消滅競爭對手，從而對市場競爭產生致命性的破壞作用。

　　在國內現行的立法體制下，外企力圖施加各種影響的做法也是可以理解的。“除去立法機關和政府部門，學者、公眾輿論、社團、大型企業都對立法過程發揮影響，成為影響中國立法不可忽視的力量�！敝袊�政法大學研究生院副院長李曙光也評論說。

　　在影響途徑上，目前外資企業在中國的建言主要通過商會和一些行業組織。如中美商會是美國企業在華利益的重要代表，其主要的接觸對象是中國政府。中美商會會長馬誠禮博士在接受媒體采訪時就透露：“商會與中國官方有良好的聯系，我們平時會舉辦形式多樣的聚會或者座談，讓會員和中國官員洽談，使中國政府在制定相關法律時所考慮的不僅有本國官員和企業的意見，也有美國企業的聲音。”

　　另外，中國外商投資企業協會也是外資企業在立法過程中表達意見的一個重要的途徑。它是一個商務部下屬的行業協會，能夠為外資企業最終實現與立法部門和行政管理部門的直接對話牽線搭橋。如在直銷立法過程中，外資企業成立的“關注中國直銷立法開放小組”就隸屬外商投資企業協會。

　　同時，外資企業還利用更多的行業協會來廣辟言路。一些外企行業協會經常與相關部門通電話，陳述他們所代言的外資企業對某個法規的怨言或建言。

三、路在何方　參與機制亟待完善

　　面對外企的參與熱情和國內法律的盲區，業內專家認為我們可以借鑒西方國家的一些立法制度，充分發揮各方的力量，讓內外企業都有一個表達意見和利益的平臺。

　　除了上述外企自己開辟的影響途徑，現在中國立法機構在涉外立法上通常會通過以下幾種方式為外企參與開辟途徑：一是座談會，就是在法案的起草或者審議的過程中，邀請有關外企進行座談，對法案發表意見。這種做法在許多涉外的法律、法規、規章以及其他規范性文件的制定過程中都得到了廣泛的運用，《中華人民共和國對外貿易法(修訂草案)》在起草時昕取了全球直銷行業大公司的意見，包括瑞士、德國、日本等尚未進入中國市場的企業。二是書面征求意見，也就是將法律、法規或者規章草案發送到有關外企手中，請他們研究提出書面意見。三是列席、旁聽和各種研討會，列席就是立法機關在討論審議法案時，邀請有關外企派人列席會議，參加討論，發表意見。這一做法現在也已被廣泛運用，但邀請列席的范圍都比較窄。旁聽則是立法機關在討論審議法案時，邀請有關企業、社會團體、輿論單位派人旁聽會議。這一做法目前只在一些權力機關實行，而且邀請旁聽的人員往往很少。

　　面對這幾種方式的不足，不少法律界人士就建議在具體操作上引人代議制制度。代議制實際上就是使不同利益集團的代表進入立法機構，申張各自利益，與其他利益方進行協商達成妥協，最終將利益分配的方案以國家法律的形式頒行于整個社會的一種立法方式。

　　的確，在目前外企眾多，不少參與能力相對較弱的情況下，適當的代言制度是一個值得推崇的制度，代表外企的專家或者律師作為公眾中的一分子，信息對稱，善于表達，具有相當的專業知識，既了解外企的需要，又深諳中國的國情和立法體制，同時還可以使個體意見組織化，這種代言制度可以大大提高表達的有效性。

　　如此一來，眾多外企也就無需絞盡腦汁尋找各種影響途徑，而只需通過他們的代言人代為傳達，這樣無疑可以節省大量的成本和資源，同時還有助于防止一些不正之風。

　　即使如此，從更根本上講，為內外企業開創一個公開、公正的立法環境還是有賴于立法的公開性和透明度。為此，首先要建立行政立法會議公開制度。行政立法機關公開其為行政立法而召開的相關會議內容，使公眾了解行政立法活動的基本運作狀態及進程、掌握行政立法草案相關背景資料。在國外，行政立法會議公開倍受重視，許多國家為此制定了專門的法律，如美國的《陽光下的政府法》，亦即《聯邦會議公開法》。而目前，我國這方面立法尚處于空白，因此應加緊制定這方面的相關法律制度，規定行政立法會議公開的范圍、例外情況、公開的形式、公眾參與的必要程序以及違反會議公開制度的法律后果等。

　　其次，要建立行政立法規劃公告制度。立法規劃是行政機關立法的計劃，將政府本年度計劃制定某種行政法規、規章的意圖公之于眾，有利于公眾及時了解立法動態，促使他們就自己所關心的事項提出立法建議或意見，以保證公眾參與立法啟動環節，使行政立法充分吸納民意。這樣可以通過新聞媒介或政府公報的形式公告政府年度立法規劃，并由專門的組織和人員收集社會各界的意見。

　　最后，對于包括外企在內的公眾的立法意見還必須建立公眾意見處理說明公告制度。因為，公眾參與行政立法，提出自己的觀點和意見，旨在得到行政立法機關的認真對待和平等考慮。制定者對公眾所提意見最終是如何對待和處理的，應在法案公布時予以簡要說明，使公眾知曉某類意見被采納或不被采納的原因及其理由，這樣才能有效的激發公眾的積極性，也可以讓眾多的外企吃下定心丸。

　　作者：李文
　　商務部 研究院 《中國外資》 2005年 第10期